非法吸收公众存款笔记 - 1

案例一董则是西部某省博瑞特光科技有限公司法定代表人，北京分公司负责人，某省博瑞特光科技有限公司于2008年成立，性质为有限责任公司，注册资本一亿元，经营范围为城市及道路照明工程的施工节能照明等，北京分公司于2015年一月成立，董则自称在西部某省A市有生产区，包括90亩土地，2万平米厂房和办公楼，虽然公司欠银行贷款和借款，但仍有一定经济实力。期望能通过盘活企业来归还各种贷款，分公司的业务主要是开展融资业务，目的是为了缓解该科技有限公司目前的资金困境，目前公司均停产，厂房和办公楼被查封，2015年一月左右，董则以分公司名义开展招聘，公司设有融资部，财务部，有副总经理业务员，财务负责人，财务人员等员工，董则以高息返利吸收投资人资金为目的，与融资部经理李希共谋，由其提供公司资料，李希编写融资定向书等宣传材料，确定年息24%的投资利润利率，后由李希联系某银行贷款部经理张某某房地产经纪公司经理高某，以高息为诱饵，通过银行房地产经纪公司，以及口口相传的方式吸引投资人进行投资，具体为董则以经营项目为目的，与投资人签定借款合同，约定借款半年或者一年期，年化利润率24%，2015年一月至2016年2月，董则与投资人一百余人签订借款合同，吸收资金约6000余万元，董则所得资金部分用于支付投资人利息，部分用于归还之前某省博瑞特光科技有限公司债务，部分用于北京分公司经营开销，还有部分用于董则个人购买奔驰宾利汽车各一辆的花费，后期由于吸纳投资人的借款较少，董则资金链开始断裂，无法兑付借款人利息，部分借款人开始围堵董则还钱，2016年2月，董则不再继续借款，而是新成立了一家公司，叫做北京发展创投咨询有限公司，董则以发展创投有限公司所涉“速富宝”平台，通过李希招收新的业务员，发放宣传单，宣传册，以及通过网站发布广告，向不特定公众宣传P2P投资，后以培训好的话术向投资人推荐五种“速富宝”投资理财产品，按照月季年投资期限的不同，承诺给予5%到15%不等的预期年化收益，公司自备有风险备付金确保投资安全，投资人填写委托授权书，授权投资款通过某第三方支付平台支付汇入董则的工商银行账户，并以发展创投公司的名义，与投资人签署个人出借咨询服务协议，同时将董则个人持有的对他人的债权，均为有抵押物的真实债权，转让给投资人，并约定还本付息，其中董则邀请自己的岳父投资500万元，李希本人投资300万元，通过审计从2016年2月份到2017年10月份，董则的工商银行个人账户共收到投资款2.6亿元，其中1.5亿元用于归还发展创投投资人本息，5000万元用于支付博瑞特光投资人的借款，500万元，用于发展创投公司的经营，2500万元用于董则投资房产，尚有3000万元，无法查清去向。2017年10月底有投资人报案，公安机关于同年11月1日对董则立案，于当日将其抓获归案。

问题，罪与非罪？

观点一，董则构成非法吸收公众存款罪。

法律依据，刑法176条，2010年12月13日最高法，关于审理非法集资刑事案件若干法律问题的解释。

第一起事实，犯罪主体是董则个人，不属于单位犯罪，非法公开宣传，回报利诱不特定公众，所谓非法是指行为人不具有吸收公众存款的法定主体资格儿吸收公众存款或者虽具备吸收公众存款的法定主体资格但以不法提高存款利率的方式吸收存款，扰乱金融秩序。

博瑞特不是金融机构，也未取得许可，实际上就是为了吸收存款而成立的。

公开宣传的认定，董则通过多种媒介向社会公开宣传，口口相传的方式，虽然解释中没有列举，但公开宣传的本质就是特定信息在不特定的公众中传递，无论用什么方式只要通过行为人本人知情人等对，周围人员能够广为传播甚至怂恿实际上在不特定人群中构成了非法吸存信息的发散性传递我们都可以推定为公开宣传关于公开宣传，如何理解其公开性非法吸收公众存款罪的成立并不以非出资者知悉为前提，也就是说，不以某一区域？或者行业内的多数人知悉为前提，言之非法吸收公众存款的行为，完全可能只被出资人知悉，就可以构成公开宣传，

第三点，董则的行为可以认定为回报利诱，他所谓的经营项目现实中并不存在

第四点向社会公众及社会不特定的对象吸收资金，宣传的对象是社会不特定的对象吸收的资金来源，具有不特定性

最后动则将所用的资金用于支付投资人利息归还债务公司开销也可以证明其行为符合非法吸收公众存款罪的性质，不属于集资诈骗中的非法占有为目的。

第五对于非法吸收公众存款罪主观故意的认定，最高检座谈会纪要明确规定，如果有证据证明，其实际从事的行为，应当批准而未经批准行为在客观上具有非法性原则上就可以认定。

第二起事实

构成，仍然不属于单位犯罪。

最高法规定个人为了违法犯罪行为而成立的，公司企业事业单位实施犯罪的或者公司企业事业单位设立后以实施犯罪为主要活动的不以单位犯罪论，本案符合单位设立后，以实施犯罪为主要活动的情形，

第二点该起事实属于变相吸收公众存款罪的形式，不以吸收存款的名义，但承诺履行的义务与吸收存款相同，也都是还本付息的活动，

第三点第一非法性的认定，该公司不具有吸收公众存款的资质，第二董则通过招收业务员发放宣传单，等方式向社会公开宣传，且宣传对象属于不特定的多数人，这种宣传方式比第一起事实更符合非法吸收公众存款罪的构成，第三点向投资人推荐投资理财的产品，表面上看不属于吸收公众存款的名义但实际上承诺履行的义务与吸收存款基本一致，其返还本金并承诺的高额的利益，第四吸收存款的用途，吸收存款的百分之八十都用于归还投资人借款。

细节分析

第一，董则成立北京发展创投公司，自己岳父和李希投资，这一情节是否影响？因为少数亲朋好友，多数仍是不特定社会公众

收到款项用于公司发展或投资房产，是否影响？用于正常经营，及时清退，可以免除刑事处罚。只是占一小部分，不影响整体认定。

非法吸收公众存款笔记 - 1

疑难问题

1犯罪主体，单位犯罪还是自然犯罪

经过工商登记注册的正规公司进行非法吸收公众存款案件多发，他们具有投资管理项目管理，等经营的外衣但并没有取得金融许可证，等资质认定单位犯罪和自然人犯罪的理由兼而有之，认定单位犯罪的理由是公司组织结构健全系单位行为，多以公司名义对外吸收公共存款，一般伴有合法的业务投资贷款业务。 认定自然人犯罪的理由是，公司无实际的经营活动，公司的利润来源就是吸收的资金，本案都是自然人犯罪，理由是他们虽然有合法的外衣，但是他们公司组织的形式通常是形式化，仍然采取一言堂或者是挂名股东的形式，两公司的经营活动都是以投资项目理财等名义，对外吸收资金，支付投资人的本息，公司经营的钱款来源均来源于吸收的资金，符合公司成立后，以实施犯罪为主要活动的情形，。

第二个就是关于共同犯罪的认定问题。以公司名义进行的非法集资案件，涉案人员大致都可以分为四个层次，第一就是公司的实际控制人和主要的负责人，第二次公司的高管及主要人员，包括但是不限于经理行政总监，销售总监会计出纳等第三就是业务团队的经理，四是业务员，对于不同层级的人员是否都应予追诉，如何遵循罪责刑相适应的原则，对不同层级的人员进行追责，或者对公司中层级比较低，或者比较边缘的岗位是否能认定为共同犯罪，这部分层级的人往往是以受雇佣或者授聘进行工作等理由，进行主观认知方面的辩解。

应该遵循与集资业务相关联的认定原则，对公司非法集资具有决策权管理职责集资款的操作以及业绩提成等相关的人员应该追究刑事责任，对于该四类人员获得的非法集资款的分配，业务提成等不法获利均应该予以追缴，对上述人员所做的行为缺乏违法性认识的辩解，不能成为否定主观明知的抗辩理由，理由是从事相关金融工作的人员，对于国家金融管理法规的规定，是应知应会的，再结合无实体投资，

或者投资的比例明显不符，却向公众公开宣传高额的返息，以及无风险，回报等，明显违背市场经济规律的承诺，而且还获得高额的工资提成款等客观事实，请问，人应当知道或者可能知道，行为本身是不合法，不合规的，而类似受指挥进行工作，受招聘进行产品销售等辩解，不阻却行为人应当承担的责任，对于从事行政岗位综合岗位等，不是非法集资资金这一链条中的关键岗位，且级别较低，只领取固定工资，接受上级指示，开展工作，认为不宜认定构成非法集资犯罪，

第三个是犯罪金额的认定方面，首先是关于司法审计的问题，在侦查阶段公安机关往往会聘请专业的审计机构，对案件进行司法审计，但是问题是委托的文书对具体的鉴定事项鉴定期限等都不予明确，往往笼统的概括为对某案进行司法审计，第二方面是案件证据情况有的时候，也会影响审计的进行，部分案件公安机关没有及时查看与公司人事档案财务记录的相关证据，材料及电脑设备，也没有做好涉案电子证据的提取固定，没有及时对网络平台的数据硬盘存储等，电子数据通过网安侦查的，方式提取和固定，证据的原始性真实性受到了影响，面临可攻审计的证据，材料不完备不全面，无法通过确定审计方向来认定具体的审计金额，想请教在前期证据固定和收集不及时，或者在案件情况不理想的情况下，如何能够尽可能地客观真实的来，认定非法吸收公众存款的涉案，金额的问题，

第二是关于具体的投资金额的记入问题，有的同一投资人先后多次签定投资合同，前期已经得到返利，而且合同到期，到期的合同就当面销毁，那该部分合同记载的投资数额，能否记住非法吸收公众存款的数额中，也有的同一批投资款到期之后钱款并未取出，而是采取续签和重新签订投资合同进行续约，对，该种情况非吸数额是否存在重复认定的问题？

第四种涉众型的经济犯罪的维稳风险问题，非吸的案件应该认定投资人是证人身份，而非法集资诈骗案件中是认定为被害人，实务中答复来访人是投资人，证人身份是无法得到对方的满意和认可，街坊投资人的过程中投资人代表往往就此原因就案件的定性，反复的纠缠意见比较大，面对这样的问题，如何更好地释法说理？第二方面就是追赃损毁挽回损失的难度问题，一方面侦查阶段未对涉案的财务进行及时的扣押，没有对涉案的贵金属等贵重物品进行，估价，后期认定返回损失的难度比较大，另外是按照规定，你吸收的资金向集资参与人，支付利息分红，等回报，以及向帮助吸收资金人员支付的，代理费好处费返点费佣金提成等费用，应当依法追缴，集资参与人本金尚未归还的，所支付的回报，可以语以折抵本金，在实务中就是对业务经理，有业务员获得的分红和提成款，应当依法予以追缴，这是不存在问题的，但是在案发前，投资人获得的利息，英语和本金予以折抵予以追缴，获利后及时退出的投资人往往是不会报案的更不会将获利进行退回，获利的不报案的投资人的不法获利，如何追回和计算，

再一个困难就是案发后再按案资产的保值增值的一些问题，部分吸收资金用于实体投资，案发后嫌疑人被采取强制措施，公司倒闭财产冻结人员解散，关联公司无法维持正常运营，在历史较长的司法诉讼，过程中，在案查扣追缴的财产无法保持保值增值，反而逐渐的贬值，也不利于投资者合法权益的保护和社会的稳定，如何破解这样的司法困境？