文 卫晓蓓
一、引言
现行《中华人民共和国婚姻法》(以下简称《婚姻法》)第四十六条规定，无过错方有权依据四种导致离婚的情形请求损害赔偿，由此确立了离婚过错责任。就该条所称“损害赔偿”的性质，现行司法解释及学界通说均将其定义为“精神损害”。所谓精神损害，系与财产损害相对应的损害形态，是指不具有财产上价值的精神痛苦与肉体痛苦，故又称非财产上损害。然而，进一步的问题在于《婚姻法》第四十六条所涉损害赔偿的请求权基础为何？是无过错方的人身权益，还是过错方的婚姻契约责任？
若系前者，则此节虽然规定于《婚姻法》，但就其法律性质而言，乃是基于侵权所生之债，立法不以此规定于债编，而规定于《婚姻法》，纯系立法技术上的方便。笔者认为，无过错方的请求权系基于婚姻契约本身，其主张的离婚过错责任之实质是一种特殊的违约责任。然而，我国法学界通说对违约责任能否主张非财产上损害赔偿持反对态度，有关立法亦未采纳相应观点，《婚姻法》之意见是否同此态度相矛盾？非财产上损害赔偿在何种情况下可以基于违约责任？下文将从违约责任与非财产上损害的立法例与判例开始，探讨关于对上述问题的若干认识。
二、违约责任与非财产上损害的立法例与判例
(一)国际性立法
在一些国际性的立法文件中，明确承认了合同责任包含对非财产上损害的赔偿。1994年国际统一私法协会《国际商事合同通则》第7.4.2条“完全赔偿”规定：“(1)受损害方当事人对由于不履行而遭受的损害有权得到完全赔偿。此损害既包括该方当事人遭受的任何损失，也包括其被剥夺的任何收益，但应考虑到受损害方当事人由于避免发生的成本或损害而得到的任何收益。(2)此损害可以是非金钱性质的，例如包括肉体或精神上的痛苦。”①欧洲合同法委员会1996年《欧洲合同法原则》第9.501条“损害赔偿的权利”规定：“(1)对由对方不履行而造成的且依第3.108条未得免责的损失，受害方有权获取损害赔偿。(2)可获取损害赔偿的损失包括：(a)非金钱损失；(b)合理地将会发生的未来损失。”明确规定了对非金钱损失的损害赔偿。
(二)法国立法与判例
在法国合同法中，与侵权行为责任之场合相同，损害既可以是物的损害又可为精神的损害。损害通常是对物的，对于合同债务的不履行债权人主张精神损害者，与侵权行为场合不同，更为稀少①。
①其注释中明确写道：“本条第(2)款明确规定对非金钱性质的损害也可赔偿。这可能是悲痛和痛苦，推动生活的某些愉快，丧失美感等等，也指对名誉或荣誉的攻击造成的损害。”
需要指出的是，法国的法律条文并没有就侵权行为责任场合与合同责任场合作区分，法国民法典第1149条被认为是将此二者均予包含了。
(三)德国立法与判例
《德国民法典》第253条“非物质损害”规定：非财产上之损害者，除有法律规定外，始得请求以金钱赔偿之。对于因债务人违约而使债权人对其财产无法加以利用，亦即物之使用可能性被剥夺所发生之损害之情形，德国早期学说认为该项损害为非财产上损害，但碍于法无明文规定，故不得请求赔偿。直到1956年，德国联邦法院才正式就海上旅行享受一案发表意见①，承认了债务不履行场合的非财产损害赔偿。需要指出的是，《德国民法典》第253条属任意性规定，当事人仍可以对非财产上损害特别约定违约金或损害赔偿金。
①判例上，对于侵权行为责任通常既承认物的损害又承认精神的损害；对于合同责任，当初对认可精神损害颇为消极；后来判例将其发展为考虑精神损害。赛奴商事法院1932年2月20日判决：剧院的广告画上对女演员的名字没有按约定使用大号字体突出出来，承认了精神损害之例。赛奴民事法院1932年12月20日判决：殡仪公司就葬礼的迟延承担精神损害赔偿之例等。
(四)瑞士立法
《瑞士债务法》第99条第3项规定：关于侵权行为负责程度之规定，准用于违反合同之行为。所谓负责程度之规定，即《瑞士债务法》第42条至第44条规定，自可准用；第45条至第47条以及第49条，通说亦可准用。故因违约而侵害生命、身体(第47条)及其他人格关系，对于非财产上之损害亦应赔偿。
(五)美国立法
美国《合同法重述》(第2版)第353条“因精神损害带来的损失”规定：“不允许对精神损害获取赔偿，除非违约同时造成了身体伤害，或者合同或违约系如此特殊以致严重的精神损害成为一种极易发生的结果。”
①该案案情为：一对夫妇利用假期进行海上旅行，运送人因疏忽而未将托运的衣服行李依约送达目的地，结果因天气寒冷该夫妇不能尽兴旅行。就该夫妇的财产而言，并未因之而有所减少。就其海上旅行所期获得之愉快，则较诸衣服行李及时送达者，相去很远。德国联邦法院认为该损失乃财产上损害，赔偿义务人应赔偿之。其所持之理由为：享受如已商业化，换言之，如其取得须为相当之财产上给付者，则妨害或剥夺该享受即构成财产上之损害。此一见解，引起广泛共鸣。德国的判例、学说通过这种“商品化论”，达到了“财产上损害概念的扩张”，并借此途径实际上保护了非财产上损害。不过，由于判例上的这种“商品化论”使得财产上损害与非财产上损害之间的区别暧昧，有无限定地扩大赔偿责任之嫌，受到了德国著名学者拉仑茨的批评。
(六)我国立法与判例
我国现行立法在对违约能否请求非财产上损害赔偿，或曰“精神损害赔偿”的规定并不明确，我国《民法通则》第一百二十条规定：姓名权(名称权)、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害时，可以要求赔偿损失，承认了精神损害赔偿①。我国《合同法》第一百二十二条规定：因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任②。国内对美容整形服务合同未能达到预期目的并造成不良后果的，包括洗印照片被丢失的，也有判决违约方赔偿精神损害的若干判例①。
①有学者认为，这虽然是针对侵权行为而规定的，但也应适用于某些违约行为。因为我国立法及其解释已经承认加害给付等不完全履行，在一定意义说，这些违约行为也是侵权行为，加上合同法和侵权行为法都以补偿受害人的损失为目的之一，因此，具有侵权行为性质的违约行为致人以非财产损害时，即使提起合同之诉，也可以获得赔偿。另有学者认为期待精神利益损失符合《合同法》第一百一十三条规定中的可得利益损失的“可预见性”特征，即违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失，因而具有直接损失的性质；如因债务人一方违约而使合同目的落空，债权人可以向人民法院起诉要求赔偿精神损失，但以合同不能继续履行为限。
②学说上，通说持否定态度。认为：“对于违约损害，依法只应赔偿财产损失，而不包括非财产损失(因瑕疵履行造成人身损害时赔偿所引起的各项费用，也属于财产损失)。”之所以如此，有人认为是“因为精神损害是合同当事人在订立合同时难以预见的，同时，这种损害又难以通过金钱加以确定，因此，受害人不能基于合同之诉获得赔偿，但受害人在责任竞合的情况下，为了获得精神损害赔偿，完全可以基于侵权行为提起诉讼，而不必提起违约之诉。假如合同责任也可以对精神损害作出赔偿，就使得责任竞合失去了存在的意义”。
2001年3月10日起施行的《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》(以下简称《解释》)第四条规定：具有人格象征意义的特定纪念物品，因侵权行为而永久性灭失或者毁损，物品所有人以侵权为由，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。此规定表明《解释》仅将精神损害赔偿的范围限制在上述侵权案件的类型中。
①“马立涛诉鞍山市铁东区服务公司梦真美容院美容损害赔偿纠纷案”中，值得注意的是，该案的报告中并未反映出原告要求精神损害赔偿。审理法院认为：“原告在被告处做激光扫斑美容后，致面部形成麻斑，是被告方美容手术技术不过关造成的，现已经过半年之久，脸部麻斑尚未恢复，给原告精神上带来不可弥补的损失，故原告要求被告赔偿其损失，理由正当，应予支持。但原告要求赔偿数额过高，对过高部分不予支持。”为此，法院判决：被告在判决生效十日内退还原告激光扫斑费100元，赔偿今后治疗费1080.57元，一次性给付原告精神损害经济补偿费2000元，全计3180.57元。一审判决后，双方当事人均未上诉(该案载于最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选》总第7辑，人民法院出版社1994年版)。
“肖青、刘华伟诉国营旭光彩色扩印服务部丢失交付冲印的结婚活动照胶卷赔偿纠纷案”中，审理法院认为：“原告委托被告冲扩胶卷并预付费用18元，被告应按约完成原告委托的事项。被告因过失将胶卷遗失，应赔偿原告同类胶卷或相应的价款，退还冲扩预收费用。因原告胶卷所拍摄的内容系结婚纪念活动，胶卷的遗失确给原告带来无法弥补的损失。强按摄影行业协会规定，只赔偿胶卷和退还预收费，有悖于《民法通则》和《消费者权益保护法》的立法精神，显失公平。”在开庭审理中，被告认识到遗失胶卷的行为，不仅给消费者财产造成一定的损失，更重要的是给消费者精神造成了一定的损害，愿意给予经济补偿。经法院调解，原、被告达成协议：被告自愿赔偿原告一卷胶卷的价款及补偿原告共482元，退还原告冲扩预付费18元。(该案载于最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选》总第11辑，人民法院出版社1995年版)。
(七)意见之归纳
通过前文比较法的考察已可以看出，对于因违约所生非财产上损害的赔偿，法国法及瑞士法持肯定的态度；德国法虽然未作出明确规定，但判例通过扩张财产上损害的概念，也达到了保护非财产上利益的目的；美国法上也肯定了在特定情形下对违约非财产上损害的赔偿。我国《民法通则》、《合同法》均未予明确，实践中作出过肯定的判决，但近期实施的《解释》仅将精神损害赔偿的范围限定在侵权案件类型中，且未对违约责任导致的非财产上损害赔偿作出禁止性规定。我国立法的这一“不置可否”的态度成为持否定说学者的基本理由，即：法律未设规定。然“法律之沉默，不是问题之结束，而是问题之提出，也是法律思维与创造活动之开始”①。实践也正是如此：《解释》实施不久，修订后颁布的《婚姻法》就作了回应。
三、离婚过错责任与非财产上损害
(一)婚姻的契约本质
早在1791年，法国宪法中就曾规定：“法律视婚姻仅为民事契约。”这一将婚姻视为契约的观点，逐步深入到现代立法意识中，得到了诸多国家的认同。同时，正是婚姻具有的特殊社会功能，婚姻家庭法在功能取向上将“意思自治”的自律性、授权性与社会规范的强制性、义务性及个体需要与社会利益、自然属性与社会属性组合为一体。
①参王泽鉴：《民法学说与判例研究》，中国政法大学出版社1998年版，第282页。
正如《婚姻法》第一条所言，“本法是婚姻家庭关系的基本准则”，法律对当事人的“意思自治”作出了诸多限制。《婚姻法》通过确立的诸多为法律所定型的、不可选择的强行性规范，构建了婚姻契约中的“格式条款”，并以此将婚姻契约纳入公共秩序、善良风俗的轨道。
婚姻契约的这些条款是法律预先指明、严格规定的，当事人不得自行改变或者通过协议加以改变。公民对该规范之内容及相应之法律后果有着明确预见，他可以选择的只是——是否进入这一法律关系。本文所论的离婚过错责任所生之非财产上损害赔偿请求权，就是其中之一。
(二)离婚过错责任
所谓离婚过错责任，是指违反婚姻契约规定所生之民事责任。同一般合同责任不同，婚姻契约责任的归责原则为过错责任。其内容主要为离婚过错赔偿。
离婚过错赔偿的立法例有：《法国民法典》第266条规定：“如离婚的过错全在夫或妻一方，则该方得被判赔偿损害，以补偿他方因解除婚姻而遭受的物质或精神损失。”1998年初俄罗斯国家杜马颁布的新《家庭法典》，要求新婚夫妇订立“婚姻合同”，而且婚后必须严格遵守且规定：对于违反合同的一方，另一方有权请求法院作出裁决，赔偿其财产和精神两方面的损失。我国台湾地区《民法典》第一千零五十六条规定：“夫妻之一方，因判决离婚而受损害者，得向有过失之他方，请求赔偿。”离婚损害赔偿体现了法律的公正与正义，使离婚中的无过错方借此得到救济和保护，起到了扶善抑恶的作用。
我国现行《婚姻法》第四十六条以立法的形式确立了离婚过错赔偿，法条所设定之损害赔偿之实质是一种特殊的违约责任，即离婚过错责任。其理由主要包含以下五个方面：
其一，婚姻契约之标的。婚姻标的是组成家庭、共同生活，是夫妻感情，是婚姻关系本身。其实质是非财产内容的、不可量化的精神利益。婚姻关系之圆满、安全及幸福，是受法律保护之一般法益，《婚姻法》就是通过包含第四十六条(离婚过错责任)在内的一系列为法律所定型的、不可选择的“格式条款”，实现保护此法益的目的。
其二，离婚过错责任的损害内容。《婚姻法》第三十二条将第四十六条的四种情形确定为夫妻感情破裂的法定理由。就立法本意而言，离婚过错将导致感情破裂。“感情”是不具财产内容的精神体验，“感情破裂”所致之损害是典型的非财产上损害，至于该损害所致的赔偿责任，则由无过错方依《婚姻法》第四十六条进行主张。
其三，损害具“可预见性”特征。《婚姻法》第四十六条以列举方式规定了构成离婚过错(违约)的四种情形，未设“其他情形”等不确定条款，该立法表述使双方登记结婚时、过错配偶方为过错行为时，完全能够并且应该能够预见到，该行为必然导致感情破裂这一非财产上损害的发生。故此节之损害符合可预见性特征，而具有直接损失的性质。
其四，损害具“根本违约”特征。《婚姻法》第四十六条要求无过错方仅能在损害达“导致离婚”的程度，方能主张损害赔偿。《婚姻法》的这一程度要求表明：婚姻契约将因为这些行为无法继续履行，离婚将使无过错方缔结婚姻的目的不可避免的落空，故该行为属于根本性违背婚姻契约的行为，而具有根本违约的性质。
其五，责任主体仅为过错方。《婚姻法》将损害赔偿请求权主体表述为“无过错方”，而非《民法通则》、《解释》所称之“受害人”；《暂行意见》第八条规定：当事人以《婚姻法》第四十六条规定，起诉与自己配偶重婚、同居的第三者，请求赔偿的，人民法院不予受理；无过错方的这一请求权若系基于侵权责任，《婚姻法》则应明确共同侵权人的连带责任①，以达到惩戒的目的，切实倡导公序良俗。正因为《婚姻法》确立的离婚过错责任之实质是违约责任，故其责任主体是且仅是婚姻关系的一方，即过错配偶。
综上所述，婚姻契约的标的是不可量化的精神利益，违反婚姻契约的行为将直接导致非财产上损害的发生，对此种损害结果，过错方完全并且应该能够预见，无过错方是依《婚姻法》所确定的责任条款主张非财产上损害赔偿，因此，离婚过错责任的基础是婚姻契约关系，而非无过错方的人身权益。
四、结论
基于上文，笔者认为，现行《婚姻法》第四十六条所规定的非财产上损害赔偿请求权，系以婚姻契约为基础，该损害赔偿请求权的责任基础应为违约责任。就《婚姻法》第四十六条所涉及的损害赔偿构成而言，虽未包含行为人主观上认识程度的要件，然而就其立法目的及赔偿事由内容而言，无疑体现了过错归责的立法取向。
笔者进一步认为，我国立法已经契约关系领域、基于违约责任主张非财产上损害赔偿的道路上迈出了一步，尽管婚姻关系是如此特殊的一种契约，其标的甚至可以说就是非财产利益本身。当然，需要同时注意的是，立法为规范这一请求权的行使所设定的诸多条件，这些条件包括违约结果的明确并可预见、违约的程度需是根本性的等。
①《婚姻法》修改时，曾有委员建议增加“由于第三者插足造成离婚的，在离婚损害赔偿时第三方应负连带责任”。
最后，笔者建议：立法可以在特定种类的合同中，允许当事人基于根本违约行为所致的违约责任主张非财产上损害赔偿；这类合同因为标的之特殊以致违约将使严重的精神损害成为一种极易发生的结果。另外，我国立法应认可当事人对违约可能造成的非财产上损害事先约定赔偿金的效力。
(作者系上海市长宁区人民法院法官)
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