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核财经独家|徐昕:关于区块链法律风险的几点思考

核财经独家|徐昕:关于区块链法律风险的几点思考

作者: 467a9b20063c | 来源:发表于2018-10-17 13:51 被阅读1次

    本文为北京理工大学教授徐昕在核财经“太极论链”第二期沙龙上的演讲,未经本人审阅

    ​我是来学习的,谢谢《核财经》给我这样一个学习机会,确实对于这个问题只有一个非常初步了解。

    刚刚学习之后有一些体会,首先几位主讲人提供了很多知识。这些知识讲给谁听,需要区分不同的听众,首先对于我们,我们需要了解区块链的一些基本问题,区块链究竟在法律之间的技术应用可以到什么程度?刚才肖飒律师讲到一点我是比较感兴趣的,电子存证。杭州互联网法院在方面有很多有益探索,是不是有可能做一套系统,可以通过这套系统保存证据,最后这个证据直接可以为法庭所使用,有没有这样的可能性?对于一般普通受众的当事人和律师在取证、举证方面会不会有直接利用?对证据法本身有没有很大的挑战?这是我未来思考的问题。

    我想思考的第二个问题是,刚刚几位主讲人都给大家提示了风险,尤其是提到了很多刑事风险,这不能做,那不能做。对于初步了解的人,还需要了解一点,你们还要告诉我们,什么时候可以做,哪些是可以做的。

    刚刚肖飒讲到了技术,好像做技术没有什么太大风险?其实是有风险的。为什么有风险,有一个宁波案件当事人找到我,案件中抓了一个人,这个人主要做的工作是识别验证码,通过识别验证码的话就可以盗号等等一些东西,纯粹做技术,但是他被认为是犯罪中间最关键的一环,区块链问题即使纯粹做技术同样面临风险。

    第三个问题,你说很多时候有刑事风险,在座有若干刑事辩护律师。从刑辩律师角度来看,是出了风险怎么样做无罪辩护,或者最轻辩护。刚刚几位所说提到的法律风险,我理解也认为有辩护的空间。比方说刑法一个基本原则就是罪刑法定,法律对这些问题没有规定的时候,你要对他犯罪进行界定,这是有困难的,同时也是有空间的,因为法无禁止即可为。

    最近我们接触的一个案子,就是类似金融理财游戏,通过购买一个份额之后就拿到了一个叫做认筹券,拿到就砸钱,砸到就有,没有砸到就赔了。像这样一些问题,是不是会有所相关?有一个问题,刑事辩护上会有一个问题,行政从属性的问题。大量的犯罪,包括经济犯罪,法律所规定的犯罪,是需要通过行政规章文件来确定他是犯罪的。比如说我做涉枪的案件比较多,枪支的犯罪有一个强制管理法,后面有一个条款,枪支的认定交给公安部,公安部设定了一个非常低的枪支标准,最后成为一个真枪的标准。 最近和假药相关的案子也是一样,药品管理法行政性的规定直接可以对假药进行认定,区块链这样一个领域,从监管者的角度来说他们可能更容易采取这种方式,通过刑法一个条款授权行政规章来处理,只要刑法对行政授权就可以对这个行为产生直接作用。还有更简单的就是制定司法解释,甚至座谈会纪要,指导性的案例,甚至记录了最高法院公报等等具有一定的指导性,这些都是可以处理的问题。

    另外还有就是刑事辩护方面的管辖问题。管辖这个问题在几位主讲者这样一个全球化观点的视野下,意味着这样一种行为犯罪,世界任何国家可以管任何人,如果是这样的话,这个管辖实际上就是不存在的一个东西,理论上这将会出现一个后果,一方面是强管辖,另外一方面是在推管辖,有的案件大家都想管,有的案件大家可能都不想管,有的案件管了可能带来责任,可能得负责这些所谓债券投资亏本的人的清偿甚至维稳工作。

    在管辖的问题上,刑法第八条有关于外国人犯罪的规定,刑诉法24条确立了犯罪地法院和被告人居住地法院。说涉及到互联网的问题,理论上都是全世界每一个地方都有管辖权,这些方面需要规则,规则制定需要一个国际条约的考量,像美国这样一个长臂管辖也是一个办法,愿意管就管,不愿意管就不管。

    你们有提到需要法律修改,确实需要法律修改甚至规章制度,区块链领域法律缺位是非常明显的。这是目前我的学习体会。说的可能不对,大家多批评。

    邓建鹏教授的回应:

    纯技术是否有风险?

    我关注的这个问题比较长,用具体的事例来回复,单独宽泛回答太抽象了。国内禁止交易所,交易所往往都到新加坡等等那儿注册,服务器也在那儿,具体在哪儿我不知道,我问过他们,他们说是秘密。但是某个知名交易所技术应用团队事实上在国内,这个监管者也知道,这就有一个有趣的问题,这个技术提供者为境外的交易平台提供了运行维护的服务,而这个境外的交易平台这样一个交易服务,从中国监管机构的的角度而言是违法的,至少央行规定里面是不能够向境内的中国公民提供这个交易服务,但是很有趣的是监管机构也知道这个技术运营团队都在北京,但是他们没有采取行动,如果真的要禁止的话,把他们几个抓起来不就行了吗。监管者没有做这个事情,他只是在这个公开文件里面说不能向中国客户提供服务,这个角度来讲至少违背了中国规章制度。交易所内部如果有欺诈构成犯罪这是另外一件事情,所以从行政法规监管规则来说没有问题,只是说我们监管机构他们没有采取执法的活动,为什么不采取这个后面比较复杂了。我的理解是,因为你把一个老板抓掉了,这个交易平台可能就要关门,这个交易平台有几十万,上百万的中国客户,这个币拿不出来会引发这个社会不稳定。网络是屏蔽了,但是屏蔽不是办法,中国用户可以通过科学上网的方式越过这个问题。

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