朱超一|君澜所
*本文仅代表作者观点，不作为针对个案的法律意见
一、实践中常见的对赌条款
对于公司尤其是创业公司需要扩大生产规模面临融资时，投资者为了把控自身的资金安全往往会设置对赌条款。对赌条款的实质是投资方与融资方（或称目标公司）在达成并购（或融资）时，对于未来不确定的情况进行约定，如果约定条件出现，融资方可以行使一项权利；如果约定条件不出现，投资方可以行使一项权利。
常见的对赌方式
编号 类型对赌方式
1 业绩补偿由目标公司或目标公司股东进行现金补偿
2 股权回购由目标公司或目标公司股东回购股权
3 表决权增加由投资方获取更多份额表决权
4 追加投资由投资方决定是否追加投资
5 返还投资调整估值，持股比例不变，要求目标公司返还多支付的投资款
二、“海富案”中，目标公司向投资方进行业绩补偿的约定被认定无效
苏州工业园区海富投资有限公司与甘肃世恒有色资源再利用有限公司、香港迪亚有限公司、陆波增资纠纷再审案
最高人民法院（2012）民提字第11号
案件事实众星公司（目标公司）、海富公司（投资方）、迪亚公司（目标公司股东）、陆波共同签订一份《增资协议书》，由海富公司向众星公司进行投资。
原告诉请海富公司诉至兰州市中级人民法院，请求判令众星公司（即众星公司）、迪亚公司和陆波向其支付协议补偿款1998．2095万元并承担本案诉讼费及其他费用。
争议焦点《增资协议书》第七条第二项业绩目标约定是否有效，具体约定如下：众星公司2008年净利润不低于3000万元人民币。如果众星公司2008年实际净利润完不成3000万元，海富公司有权要求众星公司予以补偿，如果众星公司未能履行补偿义务，海富公司有权要求迪亚公司履行补偿义务。补偿金额=（1-2008年实际净利润／3000万元）×本次投资金额
一审法院观点不支持原告诉请
理由：约定无效，不符合《中华人民共和国中外合资经营企业法》第八条关于企业利润根据合营各方注册资本的比例进行分配的规定，同时，该条规定与《公司章程》的有关条款不一致，也损害公司利益及公司债权人的利益，不符合《中华人民共和国公司法》第二十条第一款的规定。，
二审法院观点众星公司（目标公司）、迪亚公司（目标公司股东）于判决生效后30日内共同返还海富公司1885．2283万元及利息
理由：《增资协议书》第七条第（二）项部分该约定内容，因违反《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项之规定应认定无效。海富公司除已计入众星公司注册资本的114．771万元外，其余1885．2283万元资金性质应属名为投资，实为借贷。
最高院观点迪亚公司（目标公司股东）向海富公司支付协议补偿款19982095元
（即，目标公司向投资方的补偿约定无效，目标公司股东向投资方的补偿约定有效。）
肯定一审法院、二审法院根据《中华人民共和国公司法》第二十条和《中华人民共和国中外合资经营企业法》第八条的规定认定《增资协议书》中的这部分条款无效是正确的。认为二审判决判令众星公司、迪亚公司共同返还投资款及利息超出了海富公司的诉讼请求，是错误的。
理由：约定使得海富公司的投资可以取得相对固定的收益，该收益脱离了众星公司的经营业绩，损害了公司利益和公司债权人利益。
三、对于固定收益型对赌条款设置的分析
当前在投资领域，资方在对企业进行权益性投资过程中往往会设置估值调整机制，也就是对赌协议。案涉《增资协议书》有关约定约定海富公司增资2000万后的次年，众星公司净利润需不低于3000万元，实际上，众星公司当年净利润仅为两万余元。如众星公司不能完成业绩，则需要向海富公司补偿价款，如众星公司不能补偿的，由迪亚公司补偿，该约定内容使得投资方海富公司无论目标公司众星公司在注资改制后经营业绩如何，海富公司均能获得固定收益。最高院否定了二审法院认定的海富公司投资资金的性质属名为投资，实为借贷，应当是合理的，海富公司基于投资众星公司获取经济利益的目的，且事实上也已经成为众星公司的股东，双方之间并不存在借贷的合意，该款项应当被认定为投资款而非借贷。
对于对赌约定，最高院的核心观点认为约定的收益脱离了众星公司的经营业绩，损害了公司利益和公司债权人利益，从而违反《公司法》第二十条被认定为无效，但对于目标公司原股东对投资方的业绩补偿，认为是有效的。那么。如果对赌约定未脱离公司业绩，是否就不会损害公司利益？
在2014年的仲裁案中，目标公司在2010年度的净利润已经达到800万元，各方承诺将2011年的净利润定为1000万元，应当说并未脱离公司实际经营业绩，仲裁庭认为按照约定的当目标公司未完成承诺业绩时，股东有义务回购投资人的股权，目标公司对此承担无限连带责任，这是合法有效的。
通过上述分析可以看出，海富案与仲裁裁决的案件得出不同的认定，并非基于突破资本维持原则，而是从公司具体经营业绩考量。由此，笔者认为，既然当投资方向公司进行投资后，资本就作为目标公司的资本，投资方无权向公司索回。但是，若是在公司盈利的情况下，当公司进行分红时，可以约定分红权的优先级，即可以约定投资方的分红权优先于原股东，这应当属合同各方意思自治，并不违反资本维持原则，也不会导致损害公司或债权人的利益。
相关法律法规
1.《中华人民共和国公司法》
2.《中华人民共和国中外合资经营企业法》
参考来源：
1.中国裁判文书网，http：//wenshu.court.gov.cn;
2.中华人民共和国最高人民法院公报，http://gongbao.court.gov.cn;
3.谢海霞.对赌协议的法律性质探析.载《法学杂志》，2010.1
4.唐英.甘肃“对赌协议案”判决之评析.载《法学论坛》，2015.1
公众号：法小司
网友评论