首发于无讼 作者何西文
国家工作人员是构成刑法第八章贪污贿赂犯罪的必备要件，虽然刑法、立法解释、司法解释、会议纪要、批复文件等对国家工作人员的内涵与外延作出了详细规定，主要包括：刑法第93条、2000年《关于<中华人民共和国刑法>第十三条第二款的解释》、2001年《最高人民法院关于在国有股份有限公司中从事管理工作的人员非法行为如何定罪问题的批复》、2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会议纪要》、2010年两高《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）。但是随着我国政治体制与经济体制的不断改革，随着国有企业的深化改革，国家出资企业中国家工作人员的认定界限逐渐模糊，表现在：
“国家出资企业的人事任免纷繁复杂，有些依旧坚持党管干部原则，党委会参与人事任免等重大决策；有些则由董事会、总经理办公会等行政会议讨论，决定人事任免；有些党委会、党政联席会的人事任免机制规范，有些却无规范形式，甚至出现个别商量、口头推荐等现象；有些国家出资企业的一把手同时担任党委书记、董事长，在这种情形下一把手是代表党委还是代表国家出资企业意志容易产生争议；有些国家出资企业利用自身强势地位，寻求对于子公司的控制权，对本该由其他股东推荐或者子公司任免的管理人员再次以党委会或者党政联席会议进行审议、批准，等等不一而足。”[1]
鉴于以上原因，在司法实践中，国家出资企业中国家工作人员的认定成为控辩双方争议的焦点，也是辨方的主要辩点之一，因为它关系着罪与分罪、此罪与彼罪。下面，笔者结合中国裁判文书网公开的刑事判决书（2015）宜刑初字第00026号、2013南法刑初字第01030号、（2015）成铁中刑终字第3号（因自身所办案件尚未审结），谈谈如何根据指控证据审查嫌疑人是否属于国家出资企业中的国家工作人员。
一、画图表示企业、公司之间的关系
对于有国有参股的企业、公司其投资主体一般非常复杂，比如（2015）宜刑初字第00026号对于案件涉及的众多公司描述部分，共564字数。因此，对于此，笔者的经验是可以用画图进行替代，清晰明了，一眼便知。笔者将这564个文字还原为以下图表：
而任强贪污事实是在2008年2月支2009年7月任马鞍山钢铁股份有限公司第一炼铁厂厂长兼党委副书记期间和2009年8月至2011年7月任马鞍山钢铁股份有限公司煤焦化公司总经理兼党委副书记期间。根据在案企业营业执照和情况说明可知，第一炼铁厂和煤焦化公司是马钢股份有限公司的下属单位，其属于国有控股公司的分支机构。至此，任强所在公司的法律定位性质分析完毕。
故，笔者一般拿到案卷后，会根据有关公司的证据理出一条清晰的结构图，首先确定嫌疑人所在公司的法律性质。
二、嫌疑人所在公司的法律性质，是国有企业还是国家出资企业？
在第一部分，之所以用图表示，一是因为司法实践中，便于复杂问题简单化，二是便于真正理清涉案公司性质是国有公司还是国家出资企业中的公司，以便正确的适用法律。
如果涉案人员是经国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准等，在国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务的人员，应当认定为国家工作人员，此时具体的任命机构和程序，不影响国家工作人员的认定。而经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认为国家工作人员。这里具体的任命机构和程序，会影响国家工作人员的认定。
如：（2015）成铁中刑终字第3号刑事判决，二审由贪污罪改变为职务侵占罪的案例。一审判决中根据证据认为中铁二局第二工程有限公司（以下简称二局二公司）系国有企业，周某某系在渝万5标项目部第二分部从事公务，应以国家工作人员论。周某某以二局二公司不是国有企业等上诉后，二审法院根据公司章程及营业执照作出二局二公司不是国有企业，而是国家出资企业的认定，由贪污罪改判为职务侵占罪，量刑由十年改为一年六个月，这对于辩护人来说，是成功的有效辩护。二审法院依据的证据及分析如下：
（1）二局集团公司章程及营业执照，证实二局集团公司是中国中铁股份有限公司（国有控股公司）的全资子公司
（2）二局股份公司章程及营业执照，证实二局股份公司是二局集团公司、成都铁路局等单位共同出资设立的上市公司
再结合二局二公司章程及营业执照，可以证实二局二公司系二局集团公司与二局股份公司共同出资设立的国家出资企业。
加之，周某某是由二局二公司人力资源部根据项目建议和机构定员聘任，而不是由二局二公司中负有管理、监督国有资产职责的组织研究决定，所以，其不符合国家出资企业中国家工作人员的具体任命程序，不是国家工作人员。二审法院将周某某犯贪污罪改判为职务侵占罪，这就提示辩护律师在具体案件辩护时，应注意分析嫌疑人所在公司的法律性质。
三、国家出资企业中国家工作人员的任命主体应坚持实质审查
司法实践中，根据党管干部的原则，在国家出资企业中一般设有党委或者说改制后的国家出资企业一般设有领导部门，并由本级或上级领导部门决定人事任免，所以，能够认定为国家工作人员的任命程序应是上级或者本级国家出资企业内部的党委、党政联席会，不包括国家出资企业中的股东会、董事会、监事会以及公司的人事组织部门。但，正如前文笔者提到的，党政联席会任命实践中存在着多种情形，存在着本该由其他股东推荐或者子公司任免的管理人员再次以党委会或者党政联席会议进行审议、批准，在此种情况下，笔者认为应坚持实质性的审查，并结合公司章程、会议纪要、证人证言等综合予以认定，如果党政联席会议没有决定权，只是形式上的走过场，不符合国家出资企业中国家工作人员的任命主体。
比如：（2016）川71刑终20号在对于谢德志是否属于国家工作人员的分析部分，印证了笔者的观点：“经查，二局二公司系国家出资企业，谢德志任渝万5标项目部机电部部长，系经渝万5标项目部第二分部党政联席会推荐，由二局二公司人力资源部根据项目部的建议和机构定员聘任，并非由二局二公司中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者决定。因此，该分部党政联席会不属于最高人民法院、最高人民检察院《意见》中的'国家出资企业中负有管理、监督国有资产的组织'。”
另外，还应注意现实中的总经理办公会是否属于负有监督、管理国有资产职责的组织，是否行驶了公司党政联席会的职责。因为国家出资企业中的总经理办公会参会人员中有董事长、总经理、副总经理，除了公司身份外，他们还具有党委书记、党委委员的身份。此时，应具体结合公司章程、会议纪要等认定嫌疑人的任命主体。比如，如果会议纪要表明党委书记只是列席会议，嫌疑人的任命程序不是由党政联席会研究决定，就不以国家工作人员论。
[1]张宝珠《国家出资企业中国家工作人员主体身份的取证要点归析》
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