法理学的天空群星闪耀，我们也一再在这篇辉煌的天幕下头晕目眩。然而，在这众多的先贤之中，最使我心潮澎湃、如沐甘霖的，还是汉斯·凯尔森（Hans Kelson）。在阅读他的《法与国家的一般理论》(General Theory of Law and State) 时，我深深被他思维的缜密、行文的严谨与理论格局的辽阔所折服。他试图构建一个能同时解释法律与政治结构的庞大理论，而他的努力，即使不称其完备，至少也得到了令人震惊的成果。

在凯尔森的纯粹法学（the Pure Theory of Law）里，法律被描述为一系列规范（norms）所组成的金字塔结构（hierarchy）。除了高居塔顶的「基本规范」（basic norm, Grundnorm），其他所有规范的效力皆从上一级规范中获得。由此，法律的效力从源泉——基本规范中汩汩流出，依次填满下一级、下下级、再下级等等的规范。法律规范的结构有如大树，基本规范就是树根，养分——效力（efficacy）从基本规范中依次向茎叶传送，一直到达枝头的片片树叶。

如果这样说还是太抽象，就拿古罗马著名法学家郭力尼安今天在学习的《南京市道路交通安全管理条例》说好了。这么一项条例，打出来不过几页白纸，为什么有它的法律效力呢？我们来看条例，它是由南京市人民代表大会常务委员会制定 ，江苏省人民代表大会常务委员会批准的。那么为什么这两个委员会有权力弄出这么个条例，规定南京市的道路管理办法呢？学过《立法法》的同学就知道，这是《立法法》授予的权限。那么《立法法》又凭什么授予这项权限给它们呢？哦，因为《立法法》是全国人民代表大会制定的基本法律。好了，全国人民大表大会又为什么能制订这部《立法法》呢？对了，就是《宪法》。《宪法》的授权，让全国人大可以制订《立法法》，而且关键是，这是一部有效力的《立法法》。

看到这里，即使你没有读过凯尔森，应该也知道他所谓的「规范金字塔」（hierarchy of norms）是什么意思了。但是，如果我们再问一句，为什么《宪法》可以赋予全国人大制订《立法法》的权力，问题就变得有趣了。

如果你拿这个问题去问你的法学老师，我敢说九成以上的老师都会随口回答你，因为《宪法》是至高无上的，不过这等于没说；因为规定《宪法》「至高无上」的是《宪法》本身，那我们可以继续问，凭什么《宪法》可以规定自己至高无上？这个问题还是无解。就好像一群孩子在玩，其中一个孩子站出来说，你们都得听我的；事实上除非他拳头最大或者学习最好，没人会甩他。

那么，《宪法》自己究竟哪来的效力？

来自人民（代表大会）？

一个可能的，并且你可能会经常听到的解释就是，《宪法》的效力是从制订它的第一届全国人民代表大会那里获得的。这样，问题就变成了宪法学里的「制宪权」问题——全国人民代表大会凭什么有权制订《宪法》？「制宪权」问题是政治与法律的交汇点，本是难以说清，但在中国，这个问题似乎（并不）很好解决：全国人民代表大会嘛，（也许）代表了全国人民。我们自己给自己立的《宪法》，当然有效咯。简单地说，这实际上是一种社会契约（social contract）论的解释。

但如我们所知，社会契约论无法正面解决以下的全部质疑：大会真的代表人民吗？在多大程度上代表了多少「人民」？有没有反对者的意见没有得到尊重呢？那么多人，怎么可能有这么统一的意志呢？这个统一的意志是真实的还是编造出来的呢？即使制宪者体现了「最广大」人民的利益，他们就有权力把国境之内的土地都据为己有，迫使反对者也生活在他们制定的法律规则之下吗？

历史上对社会契约论的攻讦罄竹难书，古罗马的法学家也早已弃之如敝履，这里只略书几种漏洞，到此为止。

凯尔森的「预设」

首先必须说明，凯尔森的「基本规范」，向来有两种解读。一种是「符号化解读」（symbolic approach），认为「基本规范」并非某一条具体存在的规范或某一部确实存在的文件，而只是一个存在于纯粹法学理论架构中的概念；另一种是「现实化解读」（realistic approach），认为「基本规范」确实指向某一个具体的规范或文件——在成文宪法国家，通常就是该国《宪法》。

无论对这一概念采取哪一种解读，我们都面临一个问题：这个「基本规范」，是所有下级规范的效力源泉，那么它本身的效力又是从哪里来的呢？

凯尔森的回答会让很多人一下觉得失望：他说，基本规范的效力，是「预设」（presupposed）的。说得不好听，是凭空冒出来的。

我见过不少人，包括一些大洋彼岸的知名学者，都将这一解释归为纯粹法学本身的缺陷。他们认为凯尔森是无法解释自己理论中的这个点，才不得不含糊其辞，故弄玄虚，提出一个「预设」的概念混淆视听。我也曾因此抱憾，以为我崇敬的凯尔森的理论中，「基本规范」的效力来源无法说清，终究是一个很大的缺陷。但我现在不这么看了。

在我看来，凯尔森将基本规范的效力归为「预设」，非但不是强词夺理，反而如禅师讲道，语带机锋，直指人心。试问世间大小权威，其当权作威之力何来？其实无不过是「预设」二字。小时候，父母是权威，他们教你一切；后来，老师是权威，他们训你你不能吭声；再后来，各界的「泰斗」「专家」是权威，他们说什么都是对的；更大的权威是政府、法律、「国家」，这些在大多数人看来空洞的字眼，却代表了至高无上的权威。事实是，你也可以和父母顶嘴，也可以指出老师的错误，业内专家完全有可能是个傻✘，而法律、政府、「国家」的意志，也不是不能违反——只不过，你要面临相应的代价（或者说麻烦）。

法律的效力在理论上是从哪里来的，这是一个困扰了人类社会很久很久的问题。色拉叙马霍斯说正义就是强者的利益，奥斯丁（John Austin）说法律就是主权者的命令，马克思主义说法律反映由特定的物质生活条件所决定的统治阶级的意志；但这些都是「现实论」的视角，并非「规范」意义上的；他们讨论的是法律的「实效」（effect）而非「效力」（efficacy）。

如果我们参照哈特（H. L. A. Hart）的提出的「内在观点」（internal point of view，有兴趣请阅读20世纪最伟大的法理学著作之一《法律的概念》，Conception of Law）的概念，就会发现哈特的「内在观点」与凯尔森所说的「预设」完全是相通的，即法律的权威来自于人们对这项权威的预设——换言之，法律之所以对你是有「效力」的，是因为你心中已经接受了「法律是有效力的」这一预设。

基本规则的效力来自预设。凯尔森这看似难得糊涂、实则石破天惊的论断，也可以从反面作更为革命性的解读：如果你不接受这一「效力」的预设，那么你当然可以违法乱纪——只不过要接受法律的制裁，即法律的「实效」罢了。也就是说，你内心不承认的法律，其实就没有「效力」，只有「实效」——它不是神圣的「法律」，只是一台国家机器有可能据以对你施加强制的文件而已。有心无意，实证主义法学（postivism of law）家凯尔森在「预设」这一概念上，与古老的自然法谚语「恶法非法」（lex iniusta non est lex）接上了头。