近期张明楷教授《犯罪故意中的“明知”》一文系统分析了行为人的主观认识因素，认为虽然司法解释明文规定“明知是指知道或应当知道”，但该规定存在缺陷，“明知”不应包括“应当知道”的情形。文章条分缕析、论述有力，这些洞见对理解行政处罚中当事人的主观认识也具有一定的指导意义，下面就此展开阐述。
行政处罚是对违反行政管理秩序的行为予以惩戒。多数情况下，认定违反行政管理秩序的行为不把当事人的心理状态作为构成要件，只考虑当事人的外在行为表现。只在少部分情况下，当事人实施的违法行为需要具有主观过错，或者在适用减轻、不予处罚等情形时要考虑当事人的主观认识。法律规范中通常使用“故意、明知、应知、知道、应当知道、不知道”等词语。
首先，我将法规中涉及当事人主观认识的条款进行梳理，大致分为两类。一类属于违法行为的构成要件，即违法行为包括主观要件，否则不构成违反行政管理秩序的行为。例如，《商标法》第五十七条规定：“故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；属侵犯注册商标专用权”；《道路交通安全法》第九十九条第一款第七项规定：“故意损毁、移动、涂改交通设施，造成危害后果，尚不构成犯罪的”；《广告法》第四十五条规定：“公共场所的管理者或者电信业务经营者、互联网信息服务提供者对其明知或者应知的利用其场所或者信息传输、发布平台发送、发布违法广告的，应当予以制止。”；《广告法》第五十八条第三款规定：“广告经营者、广告发布者明知或者应知有本条第一款规定违法行为仍设计、制作、代理、发布的，由工商行政管理部门没收广告费用”；《产品质量法》第六十一条规定：“知道或者应当知道属于本法规定禁止生产、销售的产品而为其提供运输、保管、仓储等便利条件的，或者为以假充真的产品提供制假生产技术的，没收全部运输、保管、仓储或者提供制假生产技术的收入”；《产品质量法》第六十二条规定：“服务业的经营者将本法第四十九条至第五十二条规定禁止销售的产品用于经营性服务的，责令停止使用；对知道或者应当知道所使用的产品属于本法规定禁止销售的产品的，按照违法使用的产品（包括已使用和尚未使用的产品）的货值金额，依照本法对销售者的处罚规定处罚”；《食品安全法》第一百二十二条第二款规定：“明知从事前款规定的违法行为，仍为其提供生产经营场所或者其他条件的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门责令停止违法行为，没收违法所得”；《药品管理法》第一百二十条规定：“知道或者应当知道属于假药、劣药或者本法第一百二十四条第一款第一项至第五项规定的药品，而为其提供储存、运输等便利条件的，没收全部储存、运输收入，并处违法收入一倍以上五倍以下的罚款；”。这类行为多是帮助他人实施违法行为、为其提供便利条件，在违法行为定性时要考虑主观因素。另外一类属于违法行为的裁量情节。例如，《产品质量法》第五十五条规定：“销售者销售本法第四十九条至第五十三条规定禁止销售的产品，有充分证据证明其不知道该产品为禁止销售的产品并如实说明其进货来源的，可以从轻或者减轻处罚。”；《食品安全法》第一百三十六条规定：“食品经营者履行了本法规定的进货查验等义务，有充分证据证明其不知道所采购的食品不符合食品安全标准，并能如实说明其进货来源的，可以免予处罚，但应当依法没收其不符合食品安全标准的食品；”《商标法》第六十条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售。”；《行政处罚法》第三十三条第二款规定：“当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚。法律、行政法规另有规定的，从其规定。”在这类规范中，当事人的行为已经违反行政管理秩序，其主观因素只是裁量情节，对其违法行为从轻、减轻或者免于处罚。
其次，针对法律规范中使用的这些主观认识的词语含义进行分析。故意是认识因素与意志因素的统一；认识因素就是“明知自己的行为会违反相关的行政法规”；意志因素是明知自己的行为会违反相关的行政法规还执意去做。明知从文义上看，可以说成明明知道或者明白知道，比单纯知道强调当事人行为时的意志因素，明明知道后果会发生还要去做，凸显行为的可谴责性。但“知道后果会发生还要去做”也有可谴责性，与“明明知道后果会发生还要去做”只是语气上的差别。从认识因素上分析，知道与明知都是指人对事物的认识状态，没有什么区别。应知是应当知道的缩略语，两者内涵一致。应当蕴含能够，在“应当知道”且能够知道的前提下，存在已经知道和事实上仍然不知道两种情形。应当知道是一种对主观认识的推定，由于证明人的主观认识存在困难，故采取推定的方式，应当知道包括已经知道和应当知道但仍不知道，明知与知道显然不能包括“应当知道”的后一种情形。在法律条文中，明知与应知、知道与应当知道是使用“或者”进行连接，表明两者不是同一概念。明知是对故意的心理状态的描述，应当知道是对过失的心理状态的描述。这样，当事人的主观认识就可以分为三种情况：1、明知和知道，2、应当知道且已经知道，3、应当知道但事实上仍然不知道。在实际案件查办中，如果证据能够证明应当知道且已经知道（即第2种情况），那么就与明知的认识状态没有什么区别，这样，第2种情况心理状态的区分在实际工作中就没有多大意义，都是故意的心理状态，完全可以并入前者。故，将应当知道的内涵限定在“应当知道但事实上仍然不知道”（过失的心理状态）是比较切合实际的，避免概念之间的逻辑混乱。在行政处罚中，故意与过失心理状态的区分虽然不像刑事犯罪中那么重要，但对认识违法行为的性质有重要价值。
最后，简要谈谈关于主观认识的证明责任。原则上，行政处罚由行政执法机关搜集证据证明违法事实，行政执法机关承担举证责任。由于当事人的主观方面需要更多的证据加以证明，如果要求行政执法机关举证证明当事人存在主观过错，必然加重行政执法机关的负担，这也是行政处罚不过多强调主观要件的原因。就主观认识属于违法行为的构成要件来说，需要证明当事人的行为属于违法，由当事人证明自身违法与不得自证其罪的原则相冲突，且实务中也不利于案件查办；这种情况下，应当由行政机关承担举证责任。对于主观认识属于裁量情节的情况，主要是要求证明当事人不知道某种事实，众所周知，证明某事物的不存在要难于证明某事物的存在；同理，证明认识上的不知道也难于证明认识上的知道。且这些裁量情节都是有利于当事人，由其证明自身不知道既符合其利益也降低证据获取的难度，行政处罚法第三十三条第二款专门规定由当事人提供证据证明其没有主观过错。故，此类情形应当由当事人承担举证责任。
一点浅见，欢迎批评。2023.1.30
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