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建设工程法律事务与技巧,听课笔记

建设工程法律事务与技巧,听课笔记

作者: 91223514d751 | 来源:发表于2017-10-14 16:58 被阅读0次

    一、建设工程vs建设工程

    《建筑法》第二条第二款,本法所称建筑活动,是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。

    《建设工程质量管理条例》第二条第二款,本条例所称建设工程,是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。

    范围:建设工程>建筑工程

    2000年第3号令,建设工程的范围,主要规定在此。(待修改)

    商品房:司法走在了立法的前面,商品房在法律层面还属于强制招投标的范围,但是法律实践中,超前不把商品房作为强制招投标范围。

    二、中标通知书的性质问题

    招投标程序:

    1、发包人发招标文件(特定、不特定)

    2、开标评标

    3、中标通知书(承诺)承诺到达合同成立,中标通知书成立的是预约合同(法律依据:《合同法》32条,270条)。2012年司法解释,在预约合同中体现在未来签订本约的意思。如若不签本约,根据《合同法》4条,意思自治原则。不可以主张继续履行本约,但是可以考虑合同约定工期的长短。预约合同补偿的中标人的机会利益损失,上限以本月合同可得利益为限。

    4、30天内签订。

    三、合同效力问题

    有效合同和无效合同争点是违约责任的认定问题。

    (一)、合同无效的情形

    法院首先要审查合同的效力,最高院《工程司解》第一条关于合同效力的规定:1.资质,2.招投标。广东有例外:如果有资质虽然没招标但是已经履行了可以认定有效。

    (二)、资质管理与效力性强制性规定

    资质管理,行政管理的手段,就是把工程和人员先定性,高资质的不能干低资质的。1.保障质量2,维护秩序。认为资质管理是保障工程质量的最主要的手段,涉及到社会公共利益,效力性强制规定。

    (三)、资质管理与工程质量安全

    现在工程质量验收,一般是建设单位自己来做,四方签章,验收合同,把结果把结果报政府备案即可。工程质量政府不管,也没有第三方管,实际上只有一家在管,监理部门(吃里扒外)

    四、价款结算问题

    前提:工程质量验收合格。

    三个特殊的结算问题

    1.黑白合同的结算。

    建设行政主管部门备案的(白合同),私下合同(黑合同)。

    浙江高院:价格,工期,质量。

    最高院:计价方式、计价标准、工程量

    按白合同执行(虽然黑合同意思更真实)

    四个方面入手:工期、质量、规划变更、价格

    例外:违法招投标,按真实履行的结算(不按黑白合同)

    如果拿了黑合同备案,区分是否招投标:必须招标的项目,按照白合同计算;不用招投标的,按照黑合同结算。不同法院的规定不同。

    2.违法建筑的结算

    三无:土地、规划、施工许可证。

    区别对待,没有土地证的各地规定不同。

    没有规划许可证的,一致认为无效。

    施工许可证,不作为认定施工合同的效力,施工许可证在后。

    违法建筑的案子,如果代理承包人案子很好打,风险比列可以很高。

    如果代理发包人,则比较麻烦。违法建筑应该拆除,甚至不应该修。

    3.发包人受到结算报告预期不答复

    05年1月1日《工程司解》20条,按照送审价结算。

    专业条款中进行约定,通用条款,28天内视为认可,在实务中比较麻烦,结算报告的效力。审计报告是个重点问题。

    五、质量问题

    (一)、竣工验收产生质量责任性质的划分效力

    验收时四方主体区验收,签章,备案。

    政府不管的原因,99年,重庆,步行桥,死了40人,最后判了很多人。

    以前是核验制,后来是备案制。

    质量鉴定三个步骤:质量鉴定、维修方案、维修报价。全国没有一家全部有这三个资质的,三个鉴定做下来,两年也就过去了。

    最低质保期xx,可以约定比这个长的质保期。

    (二)、发包人与承包人的质量责任区分

    平行发包,发包人直接发包的由发包人承担。因为讨论的是施工合同。

    一旦产生责任都是需要鉴定的。

    六、工期问题

    工期这块,没有抗辩这一说。

    首先确定:实际开工日期、实际竣工日期,看施工中承包人有没有提工期顺延问题。再对照合同,看责任。

    发包人未按合同约定时间提供开工条件等。

    承包人自己的人员设备未到场,未取得资质。

    外部原因恶劣天气、流行疾病等不可抗力。

    周边群众干扰等等。

    非承包人原因工期顺延,承包人可以提工期索赔。

    工期索赔的案例中,糊涂判的很多。索赔工期,只能是关键线路。或者非关键线路延长到为关键线路了。

    发包人任意压缩工期的效力问题:各个地方的工期规定不同,但是这会带来安全隐患,危害社会安全,公共利益。发包人任意压缩工期应当提供专家意见。工期对应的是钱,低于成本价的合同无效。

    七、实际施工人问题

    这是当时配合政策出来的,问题很大,缺乏法理依据。只有在《工程司解》26条中有。可以告签合同的相对人,也可以告发包人。法学家提出一个观点:无效合同弱化理论。

    (一)、突破合同相对性

    相对性的三个例外:1.买卖不破租赁(涉及第三人)2.代理合同3.保险合同受益人

    (二)、增加案件审理的难度(程序时、实体上)

    约定仲裁可以规避专属管辖。但是仲裁管辖权基于合同约定方当事人,不好追加。太乱了,有仲有诉的,最后必须都诉讼,乱套了。而且仲裁不一定按法律裁,撤销仲裁去仲裁地的本地中院(程序违法、法律违法)。但是做建工案件,仲裁会越来越多,涉及到违法犯罪,规避管辖。

    (三)、农民工弱势地位的变化

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