给刑辩律师的8个建议 文 |张明楷清华大学

给刑辩律师的8个建议

文 |张明楷清华大学

【按】本文系张明楷教授在广州科学馆进行了题为“侵犯人身权利犯罪的辩护”的讲座，提出律师刑事辩护应注意的八大问题。

1、不要总是做无罪辩护

在多宗案件中做轻罪辩护和量刑辩护可能还是最理想的。一个案件经过公检法部门经过了法院，如果是无罪的它怎么能进行的下去呢，公检法的人不可能都是不懂法的人对不对?所以不要做无罪辩护。

有一些无罪辩护，是我们自己的思路出了问题，比如说：意识常态喜欢这样辩，我的当事人的行为是不当得利，所以不构成侵犯罪、不构成盗窃罪、不构成什么罪什么罪。这个逻辑关系就错了呀!不当得利和刑法上的犯罪不是个对立关系呀!当然我们有的写的相关意见也在上面做参考。

被告人的行为不是不当得利而是什么什么，这个辩也错的啦。那律师你要知道，民法和刑法都是对立的，虽然一个是公法一个是私法，但是民法什么都管，民法可以把任何公的事情变成私的事情来处理，但是刑法是不可以的。那你说侵占遗忘叫不叫不当得利，大家讲，那你的一纸否认构成侵占罪吗?

你不能这样说，对不对。还有人说，对遇到一个伤害罪，当事人的行为是侵权行为所以并不构成杀人或者是伤害罪。他这种行为不叫做侵犯行为吗?他当然叫啊，对不对，很多人都是这样辩的呀，但逻辑都是一样的呀，对不对。由于时间的关系我不能讲的很详细所以不能举很多例子。

2、不要离开构成要件归纳案件事实

我为什么特别讲这一点，我觉得有的律师写的辩护词他就把这个事实按照通常的用语去做一个归纳。不考虑这个事实的对立构成要件是什么，这个事实符不符合这个构成要件，比如说人家起诉这件事，受贿或者滥用职权，但是我的行为就只是滥收费，就是滥收费，我滥收费怎么就构成犯罪呢?

因为你滥收费，这个归纳方法是不合适的。如果这样归纳的话我可以什么行为都无罪，你们相信我。举个例子，一个人经过谋划杀了十个人，我说这是谋杀，刑法没有规定谋杀罪，只有普通杀人罪，所以法律没有规定不违法，那我由于反革命而杀死4个法官，但是刑法并没有规定，因为在1997年就已经废止了所以无罪。

那我们可以这样讲么，我们是不可以这样讲的，你说他无罪的时候，你就只能说构成要件哪一个不具备哪一个不符合，你不能用另外一套法来说我的行为是什么事实，这个我觉得是不合适的，这一点啊，不只是律师的问题，实际上我们司法界很多学者都有这种思维。就是说按照自己的想法去归纳案件事实。

3、不要过于相信被告人的辩解

很多律师过于相信被告人的辩解，这个不好的，被告人的立场就决定了他通常不可能把对他不利的事情告诉你。学法律的人要知道，没有证据证实的话是不要相信的。我自己养成的习惯是我自己的亲戚朋友跟我说刑事案件的时候我绝对不会全部相信，这就是一个习惯。

这是他的立场决定的。比如说自己受到刑事逼供的而实际上他还是好好的，你就直接说他受到了刑事逼供这是没有任何证据的。我们处理案件的时候很多时候都是说被告怎样怎样，而实际上我们不能够十分相信被告的话，否则的话我们会很冒险。这种时候你可以问被告你有什么证据可以证明你所说的话，同样你给被害人做代理的时候，你也不要完全相信被害人说的话。

4、不要对司法人员做有错推定

我发现有的律师总是习惯把无罪推定挂在脸上，把公检法的有罪推定挂在嘴上，这是矛盾的。既然你对被告人采取了无罪推定，那你对其他诉讼参与人又可以采取无罪推定对不对。

反过来说的话，公检法人员也不要对律师采取有错推定，那你对被告人实行无罪推定，那对律师也好，无论是对哪一方都不要做有错推定，因为这种有错推定会导致你忽略一些问题。

5、不要给司法机关添麻烦

当律师帮被告人辩护，你是有目的的，你是为要以维护当事人的合法权利为目的。而不是给司法机关添麻烦。这个在心理学上被称为目的健忘症，做一件事，做着做着把自己目的忘了。

就是朝着另一个目的去了，另外一个目的其实不是他的目的。举个二战期间的一个例子 有个部队去修桥，修桥的目的就是为了过去打败敌人，桥快修好桥了发现过去打不过敌人， 反而敌人过来要把自己打死。所以就下令把这个桥给炸了。然后这个人想不通了说我好不简单修个桥，你又让我炸掉。可是不炸掉别人就要过来打你了。

你看目的健忘症，然后忘了当初自己的目的。他就非舍不得炸，你不得不炸嘛 ，你不炸怎么办。再说个真实的例子，司法机关找鉴定机关做了个鉴定，可是庭审的时候没有那个委托鉴定书，这没有委托书啊，有的律师就抓住不放，没有委托书第一，他补一个很简单，第二难道是这个鉴定机构自己主动做的鉴定?肯定是由于被委托才做的这个鉴定，被委托才会给鉴定的，你说这有什么意义，完全是给司法机关添麻烦。

6、不要用大话空话原则性的话去辩护

换句话说，你的辩护要提出具体的观点具体的意见。我看到有的辩护词，律师就说，如果这个行为也要定罪的话是对社会主义法治的极大破坏。要是定罪的话这话有什么意义，那如果这样法官也可以反过来说，这个罪要是定了的话就是，违反了刑法的迁移性，动不动来句社会危害性很小啊。

这个罪定的话违反罪行法定原则。这话都没有意义，你想你这样说的时候，公诉人完全可以这样说。因为你完全没有提出具体的意见，最大就是可以在法庭上渲染一下气氛 让当事人家属听着高兴一下。这我也能理解。但也不能全是这话那我知道，被告人亲属他希望你这个辩护人在庭上声音能压倒一切，可是声音能压倒一切吗?空话能压倒一切吗?

还是像我说的，还是要看具体的定义。就像我说的哪点不符合我就扣那一点，三点五点都不符合那怎么可能 一个构成要件也就你那么几个要素，还都不符合，没有必要。法官检察官你要有一个观念就是不能觉得就只是差一个要素，我就勉强可以定了。

差零点五个你都不能定差零点一个你都不能定，对吧? 你不要让辩护人讲很多道理，只要律师扣那个点就行 一个道理成立你就要采纳。

7、不要只是找法律司法解释的根据，也要善于索理

要跟检察官法官说的就是，你也不要只是因为人家律师说的这是一种道理一种学说，你就去否认。有的法官动不动就讲你这只是一种学说，我不采纳。

难道你采纳的不是学说？当你说这是秘密窃取，我定盗窃的时候你实际上就采纳了一种学说，你不可能不介入学说不介入理论直接根据法条去定罪量刑，不可能。任何法条都是 根据解释的。不介入学说怎么可能定 。

我接过一个案子说一个人信falungong， 有一天把他父母妻子十四岁的女儿都杀了说是为了让他们过上美好的生活。说他有精神病 要不要做个司法鉴定，鉴定什么啊你问他自己为什么不想上天过美好的生活，所以说理由还是要讲的。国外的判决大部分是讲理，除了证据就是索理。国外没有我们国家这样的司法解释，英美只有判例不像我们大陆还有类似于立法的司法解释。

8、不要在辩护没有成功的时候说对司法不利的话

如果在刑事诉讼上来讲的话，在任何国家辩护成功都是少数的，尤其是把有罪辩无罪，在任何国家都不多见，至于我们国家这样的就更低了。至于量刑就不好说了，日本的量刑是具体的，律师检查官联系量刑五年，然后就辩四年，如果这样的话也就算成功了。

我发现现在有的律师，尤其是外面有些不好的律师，有人想找他辩护问问能不能成功，别人都不接的案子他就接，人家问能不能辩护成功，不是无罪了我就不请了。那律师就说我给你辩无罪。怎么能辩护成功，那怎么能辩护成功呢。然后就判的有罪，然后他就跟当事人说那是因为什么什么。这样不好 ，这个我经常觉得其实律师检察官法官法学教授实际上是一个法律共同体，基本理论基本宗旨都是这样的。

我也很反对现在的培训方式，法官是法官的培训，检察官是检查官的培训，律师是律师的培训，检察官培训的时候讲怎么对付律师，律师培训的的时候讲怎么对付检察官。这完全把法律的宗旨都忘了，即使是律师你接受当事人的委托时，你要为当事人的利益去辩护，你也要服从判决，你也要服从司法的权威。不能因为你是一个辩护人或者代理人你就任意说，就说这个司法判决有问题，但如果是真的有问题就不说了，如果没有问题你只是为了给当事人一个交代，会引发很多问题。我觉得律师也应该为这个社会的秩序的安定稳定做出一些贡献，怎么对当事人有个交代。