作者：杨甜 律师（浙江允道律师事务所）
笔者作为专业股权律师，实践中经常会遇到客户咨询：
“股权代持究竟有没有法律效力？
会不会影响公司治理？
有没有其他法律风险？
对于后期公司上市要求股权架构清晰和穿透会不会有影响？”
这些问题我将在本文中一一回应。
（一）股权代持的效力
股权代持是基于委托人（隐名股东）和受托人（显名股东）之间的信任而设计的。一般来讲，股权代持只要不违反法律的强制性规定是具有法律效力的。《公司法司法解释三》第二十五条第一款规定，有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。我们认为一般来说，如果设定股权代持的目的在于恶意串通、损害国家、集体或第三人利益；以合法形式掩盖非法目的或规避法律、行政法规的强制性规定，则股权代持协议通常就会被认定为无效。比如，外资为规避市场准入而实施的股权代持或者以股权代持形式实施的变相贿赂等，该等股权代持协议最终可能认定为无效。
（二）股权代持的法律风险
股权代持既然存在一定有其合理性和现实需求性，但是因为隐名股东没有股东的外观身份，股权代持一般至少有以下六种风险：
1、显名股东的道德风险和债务风险。鉴于合同相对性原则，隐名股东和显名股东之间的股权代持协议不能对抗善意第三人，如果显名股东擅自将股权质押或者转让，就会损害到隐名股东的权益。如果显名股东对外有债务无法清偿，债权人也可以起诉法院要求查封股权，最后判决处理股权，也将直接影响隐名股东的合法权益。
2、显名股东离婚纠纷涉及的夫妻共同财产分割风险。如果显名股东在代持股权期间发生离婚争议，配偶对代持事宜不知情或不确认，其代持的股权就很可能在离婚案件当中被作为夫妻共同财产来处理和分割。
3、隐名股东无法显名的风险。根据《公司法司法解释三》第二十五条第三款规定，实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。除上述规定外，如果公司章程有其他特殊规定，则隐名股东要成为显名股东还需遵循公司章程的规定。
4、隐名股东无法参与公司决策表决的风险。由于缺乏股东身份的外观，隐名股东存在无法直接参与公司的经营管理和决策表决的法律风险。
5、隐名股东回转股权后的税务风险。在股权代持中，当条件成熟、隐名股东准备解除代持协议时，隐名股东和显名股东都将面临税收风险。
6、在公司上市前，股权代持可能面临被清理的风险。证监会对公司上市前有一个基本的要求，就是公司的股权架构清晰，一般意义上，股权代持会被认为股权不够清晰，需要进行清理和解释。
（三）风险策略应对
基于前述的风险讨论，根据我们的三段论原则，契合企业家解决问题的方法论思考方式，必然我们需要策略应对。
第一、针对显名股东的道德风险和债务风险，可以建议将代持的股权至工商局做一个质押登记，防止显名股东任意处置代持股权。
第二、签订股权代持协议非常重要，即使非常信任的关系也不可忽视。在股权代持协议中约定完善的条款，比如：公司治理、表决投票以隐名股东的意思表示为准、禁止显名股东擅自处分股权、隐名股东有权解除委托并要求显名股东积极配合、股权回转后的税收处理、代持股权是否需要支付相应费用，以及违约责任等都要约定明确，前期约定的越明确，后期博弈和争议的成本会越低。
第三、股权代持的情况要向显名股东的配偶（如有）披露，股权代持协议需要显名股东配偶的签字确认，明确代持股权不属于夫妻共同财产。
第四、还要注意股权代持协议需要公司其他股东同意和确认，并约定实际股东如果要解除委托，获得股东外观身份，其他股东和公司需要积极配合变更工商登记手续。
第五、针对股权回转后的税收问题，除了在协议书中约定明确外，还可以进行一些财务处理。比如先对公司的利润进行分红，由纳税义务较低的主体获得较多的分红收入，从而降低公司的审计价值，降低公司的股权价格。最后，关于股东人数和公司上市前的股权代持清理问题，也可以在股权代持协议中约定明确，并随着公司的发展成立持股平台等方法来满足合规性的需求。
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