【原创】文/汐溟
我国现行《著作权法》所规定的剽窃，同抄袭同义，均是指将他人作品或者作品的片段窃为己有发表。依据《著作权法》第四十七条的规定，剽窃他人作品属于著作权侵权行为，应承担相应的民事责任。既然是侵权行为，则自然也应遵循侵权行为定性的一般规则，即侵权行为构成四要件：“第一，行为具有违法性；第二，有损害的客观事实存在；第三，和损害事实有因果关系；第四，行为人有过错。”①但与一般的侵权行为相比，著作权侵权也有其独特性，该独特性决定了剽窃侵权有其专有的构成要件：剽窃物应该发表，发表是剽窃侵权必要的构成要件。理由是：“抄袭物（剽窃物）需发表才产生侵权后果，即有损害的客观事实，所以通常在认定抄袭时都指经发表的抄袭物（剽窃物）。”②
完整的理解剽窃行为应具备三个法律特征：首先，剽窃者自己在创作作品的同时使用了他人的作品，将他人的作品融入到自己的作品之中；其次，剽窃者在使用他人作品的时候未为其署名，使公众产生他人作品是由剽窃者创作的错误认知后果，混淆了作品真实的创作关系；最后，剽窃者将融合使用了他人作品的剽窃物发表。
值得注意的是，剽窃者的主观过错认定包含了故意和过失，非必须以故意为主观状态，且从量上分析，使用他人作品的数量并无限制，即使用的作品无关全部还是部分乃至少量，使用作品占剽窃者作品的比例也没有限制。
从剽窃的概念构成分析，将他人作品或者作品的片段窃为己有发表，其中，“使用他人作品或者作品的片段”等同于再现了他人的作品，此行为侵犯了著作权人的复制权；“据为己有”，未给作者署名，侵犯了作者的署名权；若据为己有的是他人尚未发表的作品，则“发表”又侵犯了他人的发表权。因此，在一般意义上说，剽窃行为侵犯了他人的复制权、署名权和发表权，包含了著作人身权和财产权。
但剽窃又可细分为两种情形，即低级剽窃和高级剽窃。虽然同属于剽窃，但二者的区分却让剽窃的定性更为复杂。低级剽窃是指对他人的作品未作改动或者稍作改动而直接复制使用并发表，其只是侵犯了他人的复制权、署名权和发表权，这就是一般意义上的剽窃。一般剽窃通常较容易认定。高级剽窃则是“经改头换面后将他人受著作权保护的独创成份窃为己有的行为”③本质上是将他人作品中独创性的智力表达部分进行改造，然后作为自己的作品发表。和一般剽窃侵权相比，改造行为不是简单的复制，因此并未侵犯他人的复制权；通常也不是轻度的修改，因此也未侵犯他人的修改权；而是为掩盖剽窃事实而精心设计的“深度升级”，笔者认为此种行为性质应是著作权法意义上的“改编”，因此，就核心而言，高级剽窃侵犯的主要是他人的改编权和署名权。
由于剽窃者对他人作品进行了改编再创作，使前后作品在精神内容和外观表达上都有了较大的变化，此种变化为剽窃的法律认定带来极大的复杂性和挑战，需要高度专业的知识、技能才能作出准确判定。这就是在高级剽窃的案件中经常需要专家出庭对专业问题进行鉴定、作证的原因。
当然，“著作权法中所指的剽窃，当指对他人思想观念表达的剽窃，而非剽窃思想观念本身，前者为著作权法规范的行为，后者则属学术道德规范的范畴。”④思想与表达的二分法是著作权法的基本原则，著作权法只保护思想的表达，不保护表达的思想。若剽窃的是他人的思想，则其并不是著作权法意义的“剽窃”，因其不具备违法性而不构成侵权。
（汐溟，电影版权律师）
①国家版权局版权管理司《关于如何认定抄袭行为给青岛市版权局的答复》（权司[1999]第6号）
②国家版权局版权管理司《关于如何认定抄袭行为给青岛市版权局的答复》（权司[1999]第6号）
③国家版权局版权管理司《关于如何认定抄袭行为给青岛市版权局的答复》（权司[1999]第6号）
④陈锦川著：《著作权审判：原理解读与实务指导》，法律出版社，第314页。
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