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加权平均式退赃,或可破解退赃困局

加权平均式退赃,或可破解退赃困局

作者: 李白拿酒来 | 来源:发表于2020-04-29 13:42 被阅读0次

    退赃历来是老大难问题。

    办案讲究法律效果与社会效果相统一,既要惩前毖后,又要治病救人,还要修复社会关系挽回被害人损失。

    在老百姓心里,雷霆手段把人给判了,早已不是评价案件承办质量的唯一度量衡。

    一份公正的判决必须是一份有说服力的判决,别人到底有没有心服口服,从退赃态度上最能反映。

    社会分工不断细化,犯罪行为亦如是。在上下游链条式犯罪,公司型有组织犯罪中,据以认定刑事责任承担的数额与实际占有并取得赃款数额严重分裂,退赃困局更加显现。

    以两个小例子说明这种困局,都是笔者亲办案件。

    一是为上游电信诈骗进行POS机套现洗钱的,下游定掩饰隐瞒没问题,走多少账按多少来认定刑事责任承担没问题,但退赃时问题就出来了,这些人往往也只是赚个套现手续费,走一百万账,也就赚个五六万手续费,问退赃怎么退?

    二是公司型有组织犯罪的,通常以犯罪集团定没问题,各部门、小组以其范围内数额承担刑事责任没问题,但退赃时问题又来了。公司员工不过领个基本工资加提成,一百万业绩,连底薪加提成也就是二三万,问退赃怎么退?

    以上案例中,不仅从正向思维上不好破解退赃困局(退赃的前提是占有并取得赃款,但他们显然都没有,让他们按据以承担刑事责任的数额退赃显然是不合理的),而且从逆向思维上会反推出荒谬结论。

    上面两个案例中所有的被告人都极度配合退赃工作,那么会出现这样荒谬的场景:

    例一中,上游的诈骗犯退了一百万,下游的掩饰隐瞒犯也退了一百万,总共退了二百万。

    例二中,公司老板退了一百万,两个分公司负责人各退了五十万,共四个业务组组长各退了二十五万,二十个业务员各退了五万,总共退了四百万。

    那么荒谬的事情来了,两个案例中的实际损失都只有一百万,那么多退出来的钱是什么钱?又该如何处理?

    这种荒谬的逻辑反推也严重削弱了刑事案件被告人家属退赃的意愿。

    几百上千万的电信诈骗,最终退赃退赃人数及钱数寥寥无几。落在判决书上法律效果及社会效果都非常不好,仿佛大家在用这种方式无声地抗议,被害人损失也无从得到退赔。

    例二中的电信诈骗案,就是因为检法两家在退赃问题上语焉不详、态度暧昧、缺乏担当,导致被告人家属集体抵制退赃。不仅案件无法取得良好效果,被告人本人也丧失了一个从轻处罚量刑情节,被害人更是退不到钱白欢喜一场。

    按照各自承担刑事责任数额凭个人觉悟退,已经被无数案件证明走不通。让一般员工仅退个人提成奖金部分(如浙江省出台指导意见做法)往往又退不够。

    退赃困局真的无解了吗?绝对意义上的正义不存在,是否能够设计出一套能够被认可的算法和规则,以实现程序意义上的正义呢?

    “加权平均法”或许可以成为这样一种算法和规则。

    不同于一般意义上的算术平均,加权平均引入了“权重”这样一个新变量。同样一组数据,当被赋予不同的“权重”时,就会得出不同的平均数。

    “加权平均法”几乎可以立竿见影地顺利解决所有复杂组织型经济犯罪退赃问题,犯罪组织越复杂,“加权平均法”的优势越明显。

    仍以案例二为例,在该案中,公司人员被划分为四个层级。

    一、列明据以承担刑事责任的数额:

    第一层级:1个老板,100万

    第二层级:2个分公司负责人,各50万

    第三层级:4个业务小组组长,各25万

    第四层级,20个业务员,各5万

    二、计算权重:

    第一层级:老板=100/(100+50*2+25*4+5*20)=25%

    第二层级:分公司负责人=50/(100+50*2+25*4+5*20)=12.5%

    第三层级:业务组长=25/(100+50*2+25*4+5*20)=6.25%

    第四层级:业务员=5/(100+50*2+25*4+5*20)=1.25%

    三、计算应退赃数额:

    第一层级:老板=100*25%=25万

    第二层级:分公司负责人=100*12.5%=12.5万

    第三层级:业务组长=100*6.25%=6.25万

    第四层级:业务员=100*1.25%=1.25万

    计算完毕,以这种思维方式为基础进行退赃,是不是更合理,更具备可行性?在案例二中,如果法检能出面进行协调,以“加权平均法”为基础,再结合各自实际地位作用进行微调进行退赃,笔者可以断言,实际退赃数起码能达到最终认定犯罪数额的80%以上。

    对于任何一个经济案件,80%以上的退赃率和不到8%的退赃率,哪个效果好,不言而喻。

    笔者的痴人痴语,现阶段来看,并没什么站得住脚的法律依据。发展中的问题只能在发展中解决,资金转移的隐蔽化、犯罪手段的科技化、组织结构的层级化,都是我们过去查办案件不曾面临的问题和考验。

    先有对规则的需求,而后才有规则。明确的规则诞生之前的空白期,恰恰最考验司法人员的能动性与创造性。

    笔者相信,“加权平均”是破解退赃困局的思路之一。

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