共享单车经营者收取押金不构成非法吸收公众存款罪

共享单车押金行为不构成非法吸收公众存款罪

文|张志胜王晓慧

2017年2月22日，新浪财经等媒体报道了摩拜单车和ofo共享单车收取押金并追询押金使用和去向等问题。此后，网络上流传着律师和部分“法学专家”关于“摩拜单车收取押金的行为涉嫌非法吸收公众存款罪”的观点。2017年3月13日，网易数据爆料称摩拜单车“经营异常”并贴出了“工商信息”截图。乍一看，摩拜单车似乎真的“摊上事”了，无论“经营异常”是否属实，无论“经营异常”与收取押金有无必然关联，无论收取押金是否构成非法吸收公众存款罪，普通群众对于这个给大家带来无限方便的新生行业开始产生认知上的怀疑。正是为了协助代表先进生产力且切切实实给老百姓带来方便的行业正本清源，北京秀中律师事务所组织专业团队对共享单车收取押金的行为进行法律研究并发布初步研究结果，以期减少公众误解并正确对待共享单车行业。

一、共享单车经营者收取押金的行为不构成非法吸收公众存款罪

（一）共享单车经营者收取押金的行为不符合刑法关于犯罪定义的基本规定

《中华人民共和国刑法》第十三条规定，一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义

制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产和劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。

根据上述法律规定，犯罪行为必须具备社会危害性和应受刑罚处罚性两个基本特征；情节轻微危害不大不构成犯罪。共享单车经营者收取押金的行为，是否确实破坏了经济秩序？是否具有严重的社会危害性？是否必须受到刑罚处罚？从法律规定层面分析，均不确定，至少，即使有危害性，也应当属于显著轻微危害不大的行为。

（二）共享单车经营者收取押金不符合刑法关于非法吸收公众存款罪的规定

《中华人民共和国刑法》第一百七十六条规定，非法吸收公众存款或变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或拘役，并处或单处二万以上二十万元以下罚金；数额巨大的或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。

共享单车经营者收取押金的行为具有合法事由和基础，即，出于对公众使用单车过程中可能存在毁损和遗失风险而获得的担保措施，

不具有“非法性”特点；同时，目前尚无任何证据显示收取押金的行

为扰乱了何种金融秩序，扰乱到何种程度。即使存在某种“嫌疑”，也应疑罪从无。

（三）共享单车经营者收取押金不符合最高人民法院司法解释关于非法吸收公众存款罪规定的情形

《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，违反国家金融管理法律规定，向社会公众吸收资金，同时具备如下四个条件的，认定非法吸收公众存款罪：未经批准或借用合法经营形式吸收资金、向社会公开宣传、承诺还本付息或回报、向不特定对象吸收资金。

上述司法解释第二条列举了十种非法吸收公众存款的行为外加一个兜底条款：虚假房产销售、林权转管、代种租种联合种植、虚假商品销售、虚假证券销售、虚假基金募集、虚假保险、投资入股、投资理财、民间会社，其他。

对比上述第一条之规定，共享单车经营者收取了押金，具有“吸收资金”的形式，但并不具备非法吸收公众存款中“吸收资金”的非法性内核；其并未向社会公开宣传收取押金或者说并未为了收取押金

而公开宣传；其从未承诺还本付息或给予其他回报。对比上述第二条

规定，共享单车经营者的行为不属于其中任何一种情形，同时，由于其收取押金具有真实的交易基础，不属于兜底条款规定的情形。

（四）从犯罪构成要件上分析，共享单车经营者不构成非法吸收公众存款罪

从犯罪主观方面考察，共享单车经营者既没有犯罪故意也没有过失：共享单车经营者收取押金主观动机是为了保证其出租给消费者的单车在使用过程中出现丢失或损坏时得到快速有效的赔偿，同时督促使用者提高注意义务防止车辆被恶意损毁。共享单车经营者并非以非法占有消费者押金为目的，更没有扰乱金融秩序之意愿。对吸收公众资金扰乱金融秩序，共享单车经营者既不明知也不应知（甚至是根本没有也不会发生所以不存在知晓的对象），也从未希望或放任这结果发生（甚至根本没有也不会发生）。

从犯罪客观方面考察，共享单车经营者收取押金的行为，与非法吸收公众存款的行为差异明显。非法吸收公众存款的行为，以还本付息或同类回报为主要特征，共享单车经营者对押金既不会支付利息，更不会给付回报，而金融机构吸收存款时，储户所获的主要对价就是利息或同类回报，金融管理法律所保护的金融秩序核心即在于对还本付息秩序的保护。因此，收取押金的行为在客观上无法损害或扰乱金融秩序。

二、共享单车经营者收取押金后该如何管理或处分

如前文分析，共享单车经营者收取押金的行为虽然不构成非法吸收公众存款罪，但是，不意味着共享单车经营者可以随意处分或管理消费者所缴纳的押金。

（一）押金所构成的“资金池”问题

这是媒体最关注的问题，也是最容易“扰乱”金融秩序的内容。暂不讨论各企业实际收取押金的总量，从定性的角度出发考察该类资金池性质及相关问题。“资金池”常常被泛化为“资金的池子”，意指资金的汇集，但是，金融法规及规章所规范的“资金池”行为并非泛指所有的资金汇集行为。2013年中国人民银行发布《2013年第一季度货币政策执行报告》，第一次对银行理财产品资金池提出了风险警告。银监会（2013）年8号文第二条指明了资金池及其所需规范的内核：不能通过建立资金池的方式进行产品和资产的错配或混同，应当每个产品单独管理、单独建账、单独核算。这两个文件均只针对商业银行等金融机构，而并不必然适用于非金融机构。

共享单车经营者所收取的押金并存入银行或托管机构账户后，是否需要比照金融机构进行单独管理、单独建账及单独核算？笔者认为，从经济与效率的角度出发，确有必要但是并不需要强制要求和执行。首先，消费者缴纳租金的行为，并非金融意义上的“产品”（理财产品），除非共享单车经营者擅自使用客户租金进行再投资等行为，消费者所缴纳的租金不具有理财产品固有的风险。其次，如何管理账户资金，本质是属于企业自主经营管理的范畴，法律或规定做过多干预，将损害企业自主权且最终影响社会效率。最后，共享单车经营者承诺并执行的用户可以随时退押金的制度，对预防资金池风险起到巨大的监督作用。当然，从规范财务管理的角度出发，共享单车经营者对每个用户的押金单独建账、单独管理、单独核算，将更加便于查明财务明细，实时监控每个用户的押金状态。

（二）共享单车经营者如何管理用户押金

除上述“单独建账、单独管理、单独核算”的管理方式外，共享单车经营者能否以其他方式管理押金？通常情况下，将押金交由银行或其他金融机构托管是最佳途径，至于银行或金融机构在财务上对此做何种处理，共享单车经营者无需过问，只需要与银行或金融机构之间建立收付指令通道关系即可。当然，如果共享单车经营者更进一步保证用户权益，比照存款准备金制度，专门为押金总额提供一项或多项担保，确保用户押金安全，将更加稳健。

在押金的收取与支付方面，共享单车经营者目前采取的方式是自营平台直接收取。这也是近期媒体讨论的焦点。是否必须借道“微信”、“支付宝”等第三方支付平台或金融机构？否则即涉嫌非法吸收公众存款呢？笔者认为，直接还是间接收取或支付押金只是形式问题，且不因为形式不同造成法律性质不同。共享单车经营者收取或退还用户押金的行为并不属于非金融机构的支付行为。根据中国人民银行《关于非金融机构支付服务管理办法》第二条之规定，非金融机构支付服务，是指非金融机构在收付款人之间作为中介机构提供货币资金转移服务。共享单车经营者作为押金的收取方，并未提供中介服务，也不存在其他收款方。

（三）共享单车经营者能否处分用户押金

公众或用户最担心的问题，也是最大的风险根源问题，就是共享单车经营者擅自使用或处分用户押金，出现亏空时无法偿还押金。对此，笔者的观点是，共享单车经营者无权使用或处分用户押金，更不得将押金用作投资理财等高风险活动。

共享单车经营者是否应当向用户支付利息？这是一个悖论：如果共享单车经营者承诺支付利息，则恰恰落入非法吸收公众存款的嫌疑中；如果共享单车经营者不向用户支付利息，从实体权益上确实有损用户利益，尤其是在共享单车经营者基于用户押金获得银行巨额利息的情形下，却据为己有而不向用户支付，显然缺乏实体公平。

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