【原创】文/汐溟
约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当减少（《合同法》第一百一十四条第二款）。在特定条件下，当事人依法享有违约金调整减少的请求权。在当事人启动违约金调整程序之后，人民法院或者仲裁机构如何认定“违约金过高”？又如何作出“适当减少的数额”裁判？
《合同法司法解释二》第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成的损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。该条既解决了认定违约金过高的标准问题，也规定了在“约定的违约金过分高于造成的损失”成就的情形下，人民法院对违约金作出调整时所需要考量因素。该条事实上是授权法官应综合考量多种情形来对违约金作出公正的调整。
法院或仲裁机构应考量的具体情形如下：
首先，实际损失是裁量调减的基础，也是认定是否过高的主要标准。实际损失是“法律规定最为明确且最为重要的衡量违约金高低的标准，因此自应以此为衡量违约金过高的基础标准。（沈德咏主编，最高人民法院研究室编著，《最高人民法院关于合同法司法解释（二）理解与适用》，人民法院出版社，261页）”。“实际损失应当是因违约而给受害人造成的实际损失，此种损失一方面表现为，损失必须是实际发生的，并且可以通过金钱计算的方式加以确定，由受害人举证证明。另一方面，损失应当是适用可预见性原则基础上的实际损失，而不是所有具有因果关系的实际损失，在违约行为与实际损失之间应当具有因果关系（王利明著《合同法研究》第二卷，中国人民大学出版社，718页）”。“并非所有的因违约造成的实际损失（并不限于所受损失，亦得包括所失利益）都可以获取赔偿，因而通常情形下，实际损失会大于可赔损失（韩世远著，《合同法总论》，第四版，法律出版社，829页）。”
其次，合同的履行情况。合同的履行与当事人的目的及交易利益息息相关。笔者认为，在通常情形下，合同的履行同损失成反比。以两种极端的情形为例，如果合同未做任何履行，当事人订约目的根本未实现，未能从该项交易中获得任何利益，则因违约行为所造成的损失势必很大；反过来看，如果合同大部分被履行，当事人的交易目的大体实现，则因违约所造成的实际损失也较小。又如在电影联合投资合同中，约定负有投资义务的一方应在某日前足额支付定额影片投资款1000万元人民币，未支付任何投资款的违约行为和支付990万元仅差10万元的违约行为对当事人造成的损失显然不同。
再次，当事人的过错程度。笔者认为，此处的当事人既包括违约方也包含受害方。过错并非违约金责任成立的必然要件，仅在特殊情形下才被纳入构成要件之列。但在违约金调整中，过错是必须被考量的要素。一方面，违约方的过错程度越重，其应承担的违约金责任也就越重，二者为正相关关系。另一方面，受害方若也有过错，则其过错程度越重，依据过错相抵的原则，违约方所应承担的违约金责任就越轻，二者为反相关关系。
第四，预期利益的损失。笔者认为，此处所指之预期利益仍应就违约方与受害方两者而言，二者均应被考量。首先是债权人的预期利益，指在合同正常履行、违约行为未发生的情形下债权人通过合同所能收获的利益。该预期利益越大，违约方的违约金责任就越重。其次是债务人通过违约而所能获得的利益。债务人因履行债务所获利益与其违约金责任成正比。
最后，公平及诚信原则。法官可以依据具体案情，结合上述四个因素综合判断，但最终所作出之违约金减少的裁量应符合公平及诚信的原则。
违约金的约定是当事人意思自治的产物，依据合同严守的原则，法院或仲裁机构本应支持、不该予调整。所谓以“超过造成损失的30%”作为“过分高于造成的损失”的认定，也仅仅是一种参考标准，不具有强制性。
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