法律拟制：朕就是这么看的

最近阅读徐国栋教授的《优士丁尼<法学阶梯>评注》，深觉顿悟、恨不能跪倒在地。书中第一卷第一题“正义与法”如下记载：

I.1,1,2。一般地了解这一点，朕开始阐述罗马人民的法，它们看来可以被更方便地传授，如果单个的事务以首先灵活和简单、后来更严谨、更精确的解释加以讲授的话，尤其如此。相反，如果朕一开始就立即以事物的多样和变化加重至今未受训练、虚弱的学生的心灵之负担，则两件事情必将发生其一：要么朕导致他放弃研究；要么在他极为劳苦、经常承受通常使青年远离研究的失去信心的情况下，朕较迟才把他引导到一个如果被导以较容易的途径、他不必极为劳苦和承受任何失去信心、可以更早被引导到的程度。

看完这么贴心的一段话，看看本段下面徐教授的评注：

本段中“朕”是皇帝的自称，原意为“我们”，采用的是“复数充大”（Pluralis maiestatis）手法。在西方语言中，用复数作敬语很普遍，例如法语中的Vous（你们）作为“您”，汉语中的“您”也是“你们”的合音。
……
本段讲的是由简入繁、由浅入深的教学艺术、教材编写法。同时也讲到了法典编纂的方法，蕴含着体系化的要素，因为教材的体系就是法典的体系。

以上。

不知读者读来何感。笔者是觉得眼界大开、也觉得这徐教授脑洞开得有点太大了——What？“您”是“你们”的合音？（想想还挺有道理的！）

好了，回到正题。本文主题词是：法律拟制。

笔者读书很少，学完各大部门法后，脑子还是一团浆糊，各种名词概念满脑子乱飞。阅读张明楷老师“太黄太厚”的《刑法学》（第五版）下册时，注意到了 第十七章第三节 的《刑法分则的注意规定与法律拟制》。过去只是对注意规定和法律拟制有粗浅的认识，模糊地感觉到两者“有点差别”，没曾想，看完有关段落后，发现“差别那么大！”略叙述如下：

1.法律拟制的概念

用拉伦茨《法学方法论》所述的“法学上的拟制是：有意地将明知为不同者，等同视之……法定拟制的目标通常在于：将针对一构成要件（T1）所作的规定，适用于另一构成要件（T2）。”

也就是说，在法律拟制的场合，尽管立法者明知T2与T1在事实上并不完全相同，但出于某种目的仍然对T2赋予T1相同的法律效果，从而指示法律使用者，将T2视为T1的一个事例，对T2适用T1的法律规定。

这种情况在刑法中较为多见。

注意规定，则是在法律已经做出基本规定的前提下，提示司法人员注意、以免司法人员忽略的规定。

2.注意规定与法律拟制的区分意义

• 基本意义：明确该规定是否修正或补充了相关基本规定，是否导致将不同的行为等同视之。换言之，将某种规定视为法律拟制还是注意规定，会导致适用条件的不同，因而形成不同的认定结论。

例：刑法第247条前段规定了刑讯逼供与暴力取证罪；后段规定：“致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪从重处罚。”
如果认为这是注意规定，则要求行为人主观上要有杀人故意；如果认为是法律拟制，则不管行为人主观上有无杀人故意，都必须认定为故意杀人罪。

• 另一意义：注意规定的内容属于“理所当然”，因而可以“推而广之”；而法律拟制的内容并非“理所当然”，只是立法者基于特别理由才将并不符合某种规定的情形（行为）赋予该规定的法律效果，因而对法律拟制的内容不能“推而广之”。

*例：刑法第312条规定，“明知是犯罪所得及其产生的收益”而窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，才成立赃物犯罪，而在该赃物犯罪中，犯罪所得及其产生的收益属于特定的犯罪对象，由此可以“推而广之”：凡是特定的犯罪对象，都是故意的认识内容，行为人对此必须有认识，否则不成立故意犯罪。

而法律拟制不能“推而广之”：刑法第269条只规定了对于犯盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪，出于特定目的，当场使用暴力或者以暴力相威胁，赋予抢劫罪的法效；因此，对于犯敲诈勒索罪，就算当场使用暴力或者以暴力相威胁的，都不得比照刑法第269条认定为抢劫罪。*

• 又一意义：对于注意规定，应当按照基本规定做出解释；对于法律拟制，应当按照该拟制规定所使用的用语的客观含义进行解释。

例：如果认为刑法第267条第2款属于注意规定，那么只能按照刑法第263条规定的抢劫罪的构成要件解释“携带凶器抢夺”（如要求使用凶器——暴力；显示凶器——胁迫）；如果认为同款是法律拟制，则只能根据“携带凶器抢夺”的客观含义做出解释（不要求使用、显示凶器）

3.注意规定与法律拟制的区分方法

必须全面考虑以下几点：

• 是否存在设立注意规定的必要性？
  如果有必要做出注意规定的，可能是注意规定；如果根本没有必要做出注意规定的，所作的规定可能是法律拟制。（当然，现行刑法增加的一些注意规定事实上或许没有必要，完全可以删除，这时候要注意不能仅以缺乏做出注意规定的必要性为由，将其解释为法律拟制。）

• 是否存在做出法律拟制的旅游？如果不具有拟制的理由，则宜解释为注意规定；反之，则应解释为拟制。

• 某条款的内容与基本条款的内容是否相同？如果相同，原则上应解释为注意规定；否则，具有解释为法律拟制的可能性。

• 解释为法律拟制时，其规定的行为与基本条款规定的犯罪行为，在法益侵害上是否存在重大差别？法律拟制虽然是将两种不同的行为赋予相同的法律效果，但之所以能够做出拟制规定，是因为这两种行为在法益侵害上没有明显区别。

• 条款是否具有特殊内容？注意规定常常只具有提示性，或者虽有具体内容但没有在基本规定之外增添特殊内容；而法律拟制则增添了特殊内容。

综上，张明楷教授认为：要通过体系解释、目的论解释等多种解释方法，准确区分刑法分则中的注意规定与法律拟制。

笔者认为，张明楷教授《刑法学》（第五版）下册的这个第十七章的三节文字，可算是整册书中最重要的内容了。

不过，法律拟制不仅是刑法才有的，其他部门法也有的，如：法律拟制的人（法人）；法律拟制的危险（抽象危险）；法律拟制的原始取得（善意取得）；法律拟制的交付；法律拟制的送达；法律拟制的事实；法律拟制的自认；法律拟制的期间；法律拟制的撤诉……法力无边~

总体上讲，法律拟制，大意就是：对于这两个事情，立法者就是这么看的，朕（我们立法者）就乐意这么看了，爱咋咋地吧。

法力无边~