中标无效是指招标人作出的中标决定没有法律约束力。招投标程序，应遵循“公开招标、择优选取”的原则，依据《招标投标法》第45条第2款的规定，中标通知书对招标人和投标人具有法律约束力。《建工合同解释（一）》第1条第1款第（三）项规定，中标无效的，建设工程施工合同应当依据《民法典）第153条第1款的规定，认定无效。依此，也就是说，中标是发包人与承包人签订施工合同的前提条件，只有符合法律规定的中标，也才能形成合法的施工合同。中标无效，中标人既无与招标人签订施工合同的权利，招标人也无与中标人签订施工合同的义务，即使招标人与中标人签订了施工合同，该施工合同也因其违反法律强制性规定而应认定为无效。
一、施工合同无效的具体情形
关于施工合同无效的依据，除了《民法典》关于民事法律行为无效的相关规定外，主要体现在《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》（法〔2016〕399号，以下简称《八民纪要》）第30条、《最高人民法院关于当前民事审判工作中的若干具体问题》第六部分、《全国民事审判工作会议纪要》（法办〔2011〕442号）第四部分以及《建工合同解释（一）》第1-4条。归纳起来，施工合同无效的具体情形主要有：
1.与招投标制度相关，主要有：（1）建设工程必须进行招标而未招标；（2）中标无效；（3）背离中标合同实质性内容而另行签订的合同；（4）低于工程建设成本的工程项目标底而订立的合同。
2.与承包人的建筑业企业资质相关，主要有：（1）承包人无资质；（2）承包人超越资质等级签订合同且在建设工程竣工前未取得相应资质等级；（3）没有资质者借用资质。
3.与发包转包分包相关，主要有：（1）发包人支解发包；（2）承包人转包；（3）承包人违法分包。
4.与行政手续相关，主要有：发包人在纠纷发生后起诉时未取得建设工程规划许可证，但发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的除外。
5.与工程建设强制性标准相关，主要有：（1）任意压缩合理工期；（2）降低工程质量标准。
从上述分析来看，中标无效只是认定施工合同无效的一种具体情形，而非全部。
二、中标无效的具体情形
根据《招标投标法》及其实施条例和《建工合同解释（一）》的相关规定，因招投标行为违法可能导致合同无效的事由，主要包括以下十种情形：
1.应招标而未招标。《建工合同司法解释（一）》第1条第1款第（三）项规定，建设工程必须进行招标而未招标的，应当依据民法典第153条第1款的规定，认定无效。
2.应招标而规避招标。《招标投标法》第4条规定：“任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标。”《招标投标法实施条例》第9条规定：“除招标投标法第66条规定的可以不进行招标的特殊情况外，有下列情形之一的，可以不进行招标：（一）需要采用不可替代的专利或者专有技术；（二）采购人依法能够自行建设、生产或者提供；（三）已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供；（四）需要向原中标人采购工程、货物或者服务，否则将影响施工或者功能配套要求；（五）国家规定的其他特殊情形。招标人为适用前款规定弄虚作假的，属于招标投标法第4条规定的规避招标。”第24条规定：“……依法必须进行招标的项目的招标人不得利用划分标段规避招标。”第63条第2款规定：“依法必须进行招标的项目的招标人不按照规定发布资格预审公告或者招标公告，构成规避招标的，依照招标投标法第49条的规定处罚。”根据上述规定，应招标而规避招标的表现形式主要有以下五种：一是将项目化整为零；二是不按照规定发布资格预审公告或者招标公告；三是利用划分标段规避；四为适用《招标投标法实施条例》第9条第1款规定弄虚作假；五是以其他任何方式规避招标。
3.低于成本价投标。《招标投标法》第33条规定：“投标人不得以低于成本的报价竞标……”。不过，需要指出的是，司法实践中，《招标投标法》第33条规定中的“成本”应特指“企业个别成本”，而非以定额标准等其他方法测算的成本价。
4.以他人名义投标或弄虚作假。《招标投标法》第33条规定：“投标人……也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标。”《招标投标法》第54条第1款、《招标投标法实施条例》第68条均规定，投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效。《招标投标法实施条例》第42条规定：“使用通过受让或者租借等方式获取的资格、资质证书投标的，属于招标投标法第33条规定的以他人名义投标。投标人有下列情形之一的，属于招标投标法第33条规定的以其他方式弄虚作假的行为：（一）使用伪造、变造的许可证件；（二）提供虚假的财务状况或者业绩；（三）提供虚假的项目负责人或者主要技术人员简历、劳动关系证明；（四）提供虚假的信用状况；（五）其他弄虚作假的行为。”
5.招标代理机构泄密或串通。《招标投标法》第50条规定，招标代理机构泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料，或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益，影响中标结果的，中标无效。
6.招标人泄密。《招标投标法》第52条规定，依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况，或者泄露标底，影响中标结果的，中标无效。
7.串通招投标。《招标投标法》第53条、《招标投标法实施条例》第67条均规定，投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，中标无效。《招标投标法实施条例》第39条规定：“禁止投标人相互串通投标。有下列情形之一的，属于投标人相互串通投标：（一）投标人之间协商投标报价等投标文件的实质性内容；（二）投标人之间约定中标人；（三）投标人之间约定部分投标人放弃投标或者中标；（四）属于同一集团、协会、商会等组织成员的投标人按照该组织要求协同投标；（五）投标人之间为谋取中标或者排斥特定投标人而采取的其他联合行动。”第40条规定：“有下列情形之一的，视为投标人相互串通投标：（一）不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制；（二）不同投标人委托同一单位或者个人办理投标事宜；（三）不同投标人的投标文件载明的项目管理成员为同一人；（四）不同投标人的投标文件异常一致或者投标报价呈规律性差异；（五）不同投标人的投标文件相互混装；（六）不同投标人的投标保证金从同一单位或者个人的账户转出。”第41条规定：“禁止招标人与投标人串通投标。有下列情形之一的，属于招标人与投标人串通投标：（一）招标人在开标前开启投标文件并将有关信息泄露给其他投标人；（二）招标人直接或者间接向投标人泄露标底、评标委员会成员等信息；（三）招标人明示或者暗示投标人压低或者抬高投标报价；（四）招标人授意投标人撤换、修改投标文件；（五）招标人明示或者暗示投标人为特定投标人中标提供方便；（六）招标人与投标人为谋求特定投标人中标而采取的其他串通行为。”司法实践中，通常将“先签订合同后招标”视为“串通招投标行为”。
8.以行贿的手段谋取中标。《招标投标法》第53条、《招标投标法实施条例》第67条均规定，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效。
9.先行实质性谈判。《招标投标法》第43条规定：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”第55条规定，依法必须进行招标的项目，招标人违反上述规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判，影响中标结果的，中标无效。
10.招标人在评标委员会推荐名单之外确定中标人。《招标投标法》第57条规定：“招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的，依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的，中标无效。”
三、中标无效的法律后果
需要根据具体情况予以确定。
1.中标通知书发出但未签订施工合同、也未实际施工
《招标投标法》第64条规定：“依法必须进行招标的项目违反本法规定，中标无效的，应当依照本法规定的中标条件从其余投标人中重新确定中标人或者依照本法重新进行招标。”《招标投标法实施条例》第81条规定：“依法必须进行招标的项目的招标投标活动违反招标投标法和本条例的规定，对中标结果造成实质性影响，且不能采取补救措施予以纠正的，招标、投标、中标无效，应当依法重新招标或者评标。”
根据上述规定，在中标通知书发出但未签订施工合同、也未实际施工的情形下，中标无效的法律后果有二：一是依法重新确定中标人；二是依法重新招标。
2.施工合同已签订，且工程已经开工，甚至已经竣工验收
对于此情形，适用前述“依法重新确定中标人”或者“依法重新招标”显然已无意义，此时应当根据《民法典》第793条处理，即：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，按照以下情形处理：（一）修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用；（二）修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任。”
四、中标无效的认定主体
对此，实践中有两种不同的观点。
一种观点认为，中标无效的认定主体是建设行政主管部门。《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》第49条规定：“招标投标活动中有《招标投标法》规定中标无效情形的，由县级以上地方人民政府建设行政主管部门宣布中标无效，责令重新组织招标，并依法追究有关责任人责任。”依此，县级以上地方人民政府建设行政主管部门是中标无效的认定主体。
另一种观点认为，中标无效的认定主体是法院、仲裁机构等裁判机关。理由是：根据《招标投标法》第7条第2款规定，建设行政主管部门的职责只限于“对招标投标活动实施监督，依法查处招标投标活动中的违法行为”，在法律未赋予建设行政主管部门对于中标无效的认定权力时，仅以作为部门规章的《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》设定县级以上地方人民政府建设行政主管部门行使中标无效的认定权，是缺乏上位法依据的。
关于这个问题，笔者认为，上述观点中的不同机关，对于中标无效的认定在性质上是不同的，不能等同论之。县级以上地方人民政府建设行政主管部门对于中标无效的认定是一种行政确认行为，该等行政确认行为并非终局性裁决，而是一种具有可诉性的行政行为，如果行政相对人即中标人不服这一行政确认行为，完全可以通过向法院提出行政诉讼的途径，以最终认定中标是否有效或者无效。
网友评论