上个月刚考完司法考，于是收集了一些法律类的书籍乘热打铁的看看。目前手上的有《洞穴奇案》《公主之死》《二十世纪美国法律史》。而花了三个晚上，看完了《洞穴奇案》。
这本书是由白斌老师讲课时所推荐，说是法学生暑假必读的书。书中由一个假象案例，引出法学流派的十四种各不相同的判决词。虽然十四种判词的推理过程都合情合理，但是最后的结果却南辕北辙。如果把法律当成正义的话，可谓正义的十四种解释。值得一提的是，其中任意一种观点拓展开来，都可以写出一篇独立的长篇论文。而写论文即超出了我的水平，又不是我的目的。我看了下豆瓣的书评，大多数人都是大概罗列归纳下十四种观点，不过我只想记录一下我自己的想法。不过由于水平有限，我的想法可能比较混乱，因为这本书实在太深奥了。
四名洞穴探险协会的成员——该协会由一些洞穴探险业余爱好者组织，在纪元4299年5月上旬，他们连同当时也是该协会会员的威特莫尔，进入一个位于联邦中央高原的石灰岩洞。当他们深入洞里时，发生山崩。巨大的岩石滑落，挡住了他们所知的唯一洞口。他们发现受困，就在洞口附近坐下来，等待营救人员救他们重见天日。由于五名探险者没有按时回家，其家属通知了协会的秘书，而探险者在协会总部也留下了他们打算去探险的洞穴的位置，于是，一支营救队伍火速赶往出事地点。
营救难度之高远远超出预计，需要不断增加营救人员和机器。然而洞穴地处偏远，运送营救人员和机器的难度极大。工人、工程师、地质学家和其他专家搭建了一个大型临时营地。因为山崩仍不断发生，移开洞口堆积岩石的工作好几次中断，其中一次山崩更夺走了十名营救人员的生命。在营救过程中，洞穴探险协会自有资金很快用完，接着八十万弗里拉（纽卡斯国货币）的公众捐助和法定拨款投入营救工作，这笔钱在受困者获救前也花得精光。在探险者被困洞穴的第三十二天，营救终于成功。由于探险者只带了勉强够吃的食物，洞里也没有任何动物或植物能赖以维生，大家很早就担心探险者很可能在出口被打通之前就饿死了。在被困的第二十天，营救人员才获知探险者随身带了一个袖珍的无线设备，可以收发资讯。营救人员迅速安装了一个相似的设备，与不幸被困山洞的人联系上了。探险者询问还要多久才能获救，负责营救的工程师告诉他们，即使不发生新的 山崩，至少还需要十天。得知营地有医疗专家后，受困者与医生通了话，他们详细描述了洞里的情况，然后问从医学上看，在没有食物的情况下，他们是否有可能再活十天。专家告诉他们，这种可能性微乎其微。随后，洞里的无线设备便沉寂了。八个小时后，通讯恢复，探险者请求与医生再次通话。威特莫尔代表他本人和其他四名同伴询问，如果他们吃了其中一个成员的血肉，能否再活十天。尽管很不情愿，医生委员会主席仍给予了肯定答复。威特莫尔又问，通过抽签决定谁应该被吃掉是否可行，在场的医疗专家没有人愿意回答。威特莫尔接着问，营救组中是否有法官或其他政府官员能给予答复，但这些人也不愿意对此提供意见。他又问是否有牧师或神父愿意回答他们的问题，还是没有人愿意出声。之后，洞里再也没有传来任何消息， 大家推测（后来证实是错误的）是探险者的无线设备的电池用光了。当受困者获救后，大家才知道，在受困的第二十三天，威特莫尔已经被同伴杀掉吃了。
被告提供给陪审团的证词表明，是威特莫尔提议，他们也许可以吃一个成员，否则想活下来是不可能的。同样也是威特莫尔首先提议使用抽签，他提醒大家，他刚好带了一副骰子。四名被告起初不愿意响应如此残酷的提议，但通过无线电进行如上对话后，他们接受了威特莫尔的提议，并反复讨论了保证抽签公平性的数学问题，最终同意用一种掷骰子的方法来决定生死命运。
然而，在掷骰子之前，威特莫尔宣布撤回约定。他经过反复考虑，认为在实施如此恐怖的权宜之计之前，应该再等一个星期。其他人指责他出尔反尔，坚持继续掷骰 子。轮到威特莫尔时，一名被告替他掷骰子，同时要求威特莫尔对是否认同投掷的公平性表态。威特莫尔没有表示异议。投掷的结果对威特莫尔不利，他就被同伴杀掉吃了。
幸存的探险者获救后，因营养失调和晕厥住院接受治疗。出院后，他们被控谋杀威特莫尔。
再要饿死的情况下人吃人，虽然十分恐怖，但是却令我个人很难对幸存者施加指责，李安的《少年派的奇幻漂流》就是说的这么一件事。而这个假想公案也是由真实案件所改变而来。分别如下：
富勒公案也并非无源之水，他以两个著名的真实案例作为基础：1842年美国诉霍尔姆斯案（U.S. v.Holmes）与1884年女王诉杜德利与斯蒂芬案(Regina v. Dudley&Stephens)。霍尔姆斯案是移民船布朗号因撞冰山下沉，50人分坐大艇小艇逃生，前者因天气恶化海水溢入，且艇内裂开，在死亡边缘水手霍尔姆斯分别将八男二女扔下船，最终被检察官起诉，判决以非预谋故意杀人罪判处六个月监禁和二十美金罚款，罚金由泰勒总统赦免；杜德利案则是木樨草号沉没后四个幸存者坐小艇求生，抽签被反对后，最虚弱的奄奄一息的帕克被杀害，上岸后被以谋杀罪逮捕，被判处谋杀罪，随即被维多利亚女王赦免。
整本书模拟了十四大法官由十四种法学流派的十四种判词。前五位大法官基于公法的原理来阐述，后九位则是涉及了具体分析。
首先，作为一个法官最简单的处理的方法，就是尊重法律条文。法律条文规定，“任何人故意剥夺了他人的生命都必须被判处死刑”（作者的假想条文，现实中复杂的多）。既然法律条文是这么规定的，那就这么判决好了。这是作为开篇的第一观点，其实任何人都可以达到这个层次。不过法理之外也有人情，正如上面维多利亚女王和泰勒总统的做法。A法官在判处死刑后，向行政长官请命赦免。这其实有些推卸责任，因为行政长官的赦免是不可控的。所以反对意见是，是否犯罪，应该是司法考虑的范围。而寄希望于行政赦免，是对幸存者的不公正。
不过，真这么简单就好了，不同国度的法官的并不一样。有的国家，行政、立法和司法，司法是属于三权分立之一的。而法律条文作为人所制定的，难免会有漏洞。在适用法律条文的同时，是用法律条文本身来做解释。还是应该用当初立法者的原意来做解释呢？于是第二种观点，司法者应该追溯立法者的目的，而不是机械的适用法律条文。
就追溯立法者的目的来说，又分为三重。就是立法者立法的时候，基于什么?
首先是法律的诞生。
B法官的观点釜底抽薪，立法者之所以制定法律是因为默认我们可以共存的。也就是说，制定法是一种基于共存调整社会成员关系的法律。而由于5名探险者在山洞之中，与世隔绝。与法律所配套的社会关系，已经无法对他们形成管辖了，对于他们属于原始社会中你死我亡的局面，所以并不应该由制定法来约束他们，他们在其中适用于自然法则，也就是自然法。在B法官的观点中，人在自然环境中为了活下去而相食是合理的。类似于我国古时饥荒易子而食，原有的政府之类的社会关系已经无法提供保障了，只能遵从自然法。
同样的C法官也为B法官做了补充。C法官认为，我们的法律的形成方式，其实是社会群众所默认共同遵守的一种契约关系。而五位冒险者在无线电咨询了外界之后，并没有得到契约上的指导。就算当场有政府官员、法官和或者神父，他们也无法得出正确的指导。因为事后都吵的这么厉害，所以别说当场作出结论。社会契约无法为他们提供帮助。于是他们在山洞里基于与外界隔绝，类似成立了一个新的国家，达成了一个新的社会契约。而一个新的社会契约本来就未必需要人人同意。我国人大通过法律也只需要1/2通过就可以了。所以这个社会契约的前提是合理。
其次是法律的产生。
我们的法律，是在民主的前提下产生的。基于法律的产生，D法官和E法官对本案有了不同的看法。D法官认为应该判处无罪，因为就法律服务于社会大众，而大众的意见是基于同情而认定这五个人无罪。所以根据常识来说，应该无罪。E法官却认定有罪，他认为我们法律的确是基于民主产生的。但是在立法的时候，已经民主立法过了。法律条文本身就是民主的产物，所以贯彻法律条文就是贯彻民主，所以应该认定有罪。D法官和E法官虽然都是基于民主来解释法律，结论却南辕北辙。他们的主要分歧在于民主存于立法前，还是存于立法后。
D法官驳斥E法官的理由有，立法者虽然是民众选出来的，但是大多数是民法与公司法的专家。其次是检察官，而检察官的指责是把人定罪。真正有司法实践经验的人少之又少。所以立法时必然有不合适的地方。
最后是立法的目的是什么。
刑法的立法直接目的在于惩罚犯罪和保障人权，根本目的是维护社会秩序。之间的关系是，刑法通过惩罚犯罪进行威慑，通过保障人权来教化，进而达到维护社会秩序的目的。所以F法官和G法官的争论在于，判处幸存者死刑是否有达到威慑，而阻止再次发生类似事件的功能。这就涉及主观判断，每个人都不同。F法官认为再次发生这种事，无法阻止再一次吃人事件。G法官认为，再次发生这种事件，通过判处死刑是可以阻止的。至少可以让他们等到第一个人自然死亡后吃尸体，而不是再次杀人。关键在于，如果判处无罪，杀人会不会被滥用。这其实也是我国对于正当防卫这么判的这么紧的原因了，就我国的环境，其实正当防卫的口子开了很容易被滥用。
而H法官和I法官的分歧，在于生命无价还是生命有价。
H法官是一个功利主义者，他认为为了死了一个人，比五个都死好。他的类推是，如果为了四个人的生存吃掉一个人是不对的。那把数字放大看看，为了牺牲一个人救一百个人乃至牺牲一个人救一万个人呢？我们社会的逻辑本来就是那样的，士兵为了全国人口而战死。为了整体的生存，有部分人应该是被牺牲的。
I法官却坚持生命无价。他的类推是，如果还是没有得到营救，三个人又吃掉了一个人。然后二个人又吃掉了一个人。最后一个人又吃掉了一个人。也就是为了一个人活下来吃掉了四个人。I法官认为这显然有点疯狂。同样的类推我个人觉得如果需要牺牲小部分人来救大部分人被主动执行滥用的话。就如同二战时的纳粹德国，主动把残疾人秘密处理掉，而节约资源来打赢二战。显然不合理。
其实我国法律是对类推有限制的。法律的惩罚并不是线性的，类似案例更不是平行的。要掌握好一个“度”，也就是法理学中所说的“比例原则”，也类似于儒家所说的“中庸”。
另外法官争论的焦点是，法官是否该有自由裁量权。
J法官认为，法官的特征在于准确理解已有法律，而不是同情心。法官应该像一个人工智能一样，只能依照给定的程序给出结果，却无法自行给出内心判断。K法官认为，法官是可以制造法律的，正如英美的司法造法一样。而引申开来，其实在于，法律是否实现正义。J法官认为，正义属于神学和哲学院。法律仅仅是一个管理社会秩序的工具而已，无关正义，关键在于执行。本来就没有人能做出绝对争议的判决，只有上帝可以。而K法官认为，法律是正义的代名词，恶法非法。法官应该自由裁量出符合正义的判决。
最后，L法官和M法官争论的焦点是,道德是否应该影像法律。
道德是多元的，而法律是一元。有的行为违反法律却不违反道德，有的行为违反道德却不违反法律。在我国，道德属于法律的非正式渊源。当找不到法律来作为判案依据时，可以引入道德的裁量因素。而我的法理学书中也写道，“法的现代化，是指法与道德完全分离。”可以说道德和法律的关系，在我国也属于十分矛盾了。
L法官明确的说，如果我处于相同的情况，我也会吃人。因为这并不违法我的道德。大多数人同情幸存者，也正是因为当时的情况不违反道德。所以应该无罪。而M法官始终认为，道德分离于法律。所以应当遵循法律判处死刑。N法官则做出了一个中立的立场。这个案件是否适用于道德影像，他弃权。
我在开始打字前一直很怀疑自己是否能够写出这篇读书笔记，脑子相当混乱。所幸还是打了这么多字。从A到N法官的观点并不是完全按书中的观点排列的，仅仅是存留于我脑中的东西。而且仅仅涉及法理学而不涉及刑法细节。十四种观点中有关于具体判案的技术性问题。比如五个人达成契约是否公平，杀人是否故意，受害者是否承诺，是否属于正当防卫，是否属于紧急避险。要展开来说的话，第一篇幅很长，第二可能超出我的水平，第三写出来也未必看得懂。富勒本来也就是一位合同法学者，他的原文五个观点也只涉及法理学。后面九个观点中的刑法技术层面的东西，是萨勒添加的。
我在学习司法考试时，发现一个很有意思的事。在网上公开授课的刑法名师，大约也有十来个人。但是遇到刑法难点的时候，每个名师拿出的刑法理论，都是不同的。虽然大家都可以自圆其说，在有些争议题目上，这些理论却推出不同的观点。而且有些名师，还纷纷指责其他人是“假刑法”。刑法的本质，更接近于大家日常所说的“正义”，所谓小说中古时青天大老爷，一般都是由刑法公案而出名。正如《洞穴奇案》中的内容一样，每个人的“正义”都是不同的，而且都理直气壮。这本书可以让公众感到恐惧和愤怒，决定人“生死”的判决怎么可以如此矛盾，一个人是否谋杀无法定论。所以司考考试中，刑法的主观题中，经常有一句“可用不同观点作答”。当然了，这是16年之前的刑法出题老师张明楷的做法，因为他本身也认可“刑法没有完全正确的排他观点”。令我遗憾的是，今年的出题人陈兴良把自己的观点当成了通说。今年的答案，用市面上所有刑法名师的理论来回答，都是错的，扇了整个司考界一个巴掌。
个人觉得，《洞穴奇案》这种材料，倒是很适合作为司法考试的论述题来考。无须正确答案，主要考察考生对于法理精神的理解。可惜的是，如今的现状是论述题政治挂帅，论述题的材料一般是某某领导讲话精神，更接近于政府的公文。
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