How to Avoid Abnormal Applications
——And the role of inventors in high quality patent applications
摘要：
本文结合当下业内热烈讨论的非正常申请，指出了比这种为吃政策红利而进行的非正常申请，更为严峻、更广泛存在，也更有现实讨论意义的，实际上也是非正常申请的低质量专利申请。并试着提出了针对该问题的一些解决之道，即让发明人从“要我申请”转变为“我要申请”。因为只有发明人自己主动了、积极了，觉得专利申请的事更主要是自己的事，而非只是单位和老板的事，他才可能花很多心思在这上面。才会在提出任何一个申报计划时，先去花时间调查研究现有技术大体都是怎么做的。才会在与专利代理人进行技术方案沟通时，唯恐专利代理人没有时间，而不是唯恐浪费自己的时间。
关键词：
非正常申请、高质量专利申请、要我申请、我要申请、激励相容
今年以来，尤其在国家知识产权局01月27日和03月11日，在不到两个月的时间里相继出台了《关于进一步严格规范专利申请行为的通知》和《关于规范申请专利行为的办法》之后，非正常申请和打击非正常申请显然已经成为知识产权相关领域最为热门的话题。
虽然两份文件的相继出台在行业内也是广受诟病，但国家知识产权局作为政府负责全国知识产权事务的专门机构，这么做显然也有它的不得已之处。因为无论怎么说，非正常申请确实是现实存在的，而且可能是大量存在的。甚至说，现有的国内专利申请有一半以上都是不以保护创新为目的的申请也不为过。或者说，即使申请人的技术方案中有创新性技术贡献，但因为申请人在专利申请方面持有的错误观念，导致其最终完成的专利申请也并非是以保护创新为目的专利申请。或者说，申请人以为自己在保护创新，但实际上只是得到了一个没有实质专利权价值的专利证书。而且，很多申请人在很大程度上都以为获得了专利权、获得了专利证书就等于获得了保护。但实际上很多授权专利根本上就是一张废纸、一文不值，因为那样的专利权根本抓不住侵权，打不了官司，所以也根本上不可能实现专利权的排他性保护，也就是说，这样的专利权根本上就不可能有什么保护创新的功能。
而没有排他性保护作用的专利，非但包括那些从申请之初就不是为了保护创新的专利申请，而且更多包括的是那些以为能保护创新，最终却没有一分钱的排他性保护价值的专利。而且这种低质量的专利申请在非正常专利申请中的比例甚至可能还要远高于那些更为明显的或故意为之的非正常申请。
笔者这里并不想谈那些故意为之的非正常申请，因为那种情况可能更是申请人的一种政策套利的玩法，它自有一套逻辑体系。但也只是特殊时期、特殊政策下的特殊产物，随着时间推移、政策改变这些特殊产物自然就会消失，不足为患也不足为道。笔者在此想重点讨论的是，申请人应该如何避免非正常申请。或者说，如何避免使自己的专利申请成为实质上的低质量的非正常申请，或者说，如何才能做到高质量专利申请。
实际上在《通知》和《办法》这两份文件中，除了非正常申请外，出现频率最高的词汇就是“高质量专利申请”。但鉴于业内经常热衷于谈论“高价值专利”，所以笔者觉得有必要先对“高价值专利权利”和“高质量专利申请”作一个区别论述。
首先，专利权本质上是一种排他性和禁止性权利。所以不能在实质上达成排他和禁止的专利权本质上就是毫无价值的专利权利。
或有人说，排他性只是专利权的法律价值和市场价值，专利还有其作为技术文献的技术价值呢？我想这样说的人，首先是混淆了专利权与专利文献的区别，因为即使专利文献有一些内在价值，也不必然得出专利权就具有价值的结论。其次如果发明人在申请专利的同时或之后也发表了技术内容更为详实的相关论文，那专利文献作为技术文献的价值也是荡然无存的，更妄论专利权的技术价值。
其次，“高价值专利”一定程度上说，也不是一个严格的说法，因为涉及价值判断时，人们难免会见仁见智，而且通常会是一个以成败论英雄的事。就好比对“成功人士”的界定，很大程度上是存在运气和偶然成分的。正如那些高赔额的涉案专利往往还都是那些最不起眼的实用新型专利。可是在抓到侵权之前，谁又会把那些实用新型专利评价为高价值专利呢？而对那些甚至推动了人类科技发展的技术贡献，如果权利要求撰写的漏洞百出，甚至别人想侵权都难，而且发明人也同时或之后有相关论文的发表。那么这样的专利权会有什么价值吗？什么价值也没有！
所以说，“高价值专利”成立的基本前提应是专利申请文件的撰写是合格的，缺少这个基本前提而谈高价值专利是没有意义的。所以“高质量专利申请”某种程度上就是“高价值专利权利”的必要条件，但却并不是充要条件。也就是说，通过“高质量专利申请”获得的专利权未必就一定会有“高价值专利权利”，而具有“高价值专利权利”的专利也未必就是“高质量专利申请”。两者只能说是有一个密切的相关性，正如所谓的“成功人士”与个人的优秀与努力也只具有较强的相关性，而并不具有必然性。
虽然对于“高价值专利权利”是可遇而不可求的，但对于“高质量专利申请”，只要申请人能明白专利保护的基本逻辑，能找到合格的专利代理机构，能让发明人积极配合专利代理人，最终那完成一份较高质量的专利申请却是完全可以做得到的，而且也是专利代理机构的代理服务在获得合理对价后的应有之义。
但现实中很多申请人经常又是很难获得一份高质量专利申请。这其中的原因有很多，包括申请人不愿意为自己的专利申请支付合适的价格，一分钱一分货，拿两千块钱的代理费希望得到一个一万块钱水平的撰写案显然是不现实的。当然也包括申请人自己对专利保护逻辑的一些错误认识，以为自己只要获得了授权证书，就达到专利保护目的了。所以对获得的专利权的质量根本漠不关心，甚至也不知道怎么关心或怎么评判专利权的价值，以及有没有价值。
但在所有这些原因中，还有一个最最重要的原因，就是发明人根本就没有意愿和动力去配合专利代理人完成一份高质量专利申请（本文说的专利申请主要都是指单位申请人的申请）。
笔者作为专利代理人就经常会遇到那种发明人装糊涂的情况，他们心里好像在说，不就是申请个专利嘛，你较什么真呢？可是发明人一旦不愿较真、一旦装起糊涂，想糊弄事。那最后申请人即使侥幸获得专利权，八成也是那种为专利而专利的垃圾专利。
举一个我亲身经历的例子。在我代理的一个案子中，对发明要解决的一个核心技术问题，我问发明人现有技术是怎么做的？他告诉我他也不知道。我说依据常识性判断，这件事现实中是有人在做的。所以现有技术中肯定会有不至一种的做法，那么我们就应该先弄清楚现有技术都是怎么做的，这样我们才可能界定出我们的技术方案到底不同在什么地方。现有技术的做法就是我们想要申请保护的技术方案的参照系，没有一个明确和确定的参照系而谈运动、谈增量、谈变化，就都是扯淡，都是耍流氓。但是我的这位发明人在网上找了半天或许也寻问了一些人后，告诉我说，这件事现有技术中没有人这么做。
我能说什么呢？我顶多就是以我的常识性判断再去做一些查新检索，但我毕竟并不是本领域技术人员，我所能了解的情况，一般不会比发明人更多。所以，我即使做完查新检索也很难就有什么更好的结果。所以，最后的申请文件撰写大概率只能按发明人说的，现有技术中不存在相关技术方案的情况去撰写。这样撰写当然是容易写的，但这样撰写的申请文件，就授权估计都会比较难，更勿论授权后的专利权质量。
而这种低质量的专利申请本质上来说，就是为专利而专利，不为保护创新而进行的非正常申请，即使技术方案中可能有创新性的技术贡献。而且，这时申请人肯定会为自己的申请被评价为非正常申请大为不服、大叫冤屈，但实际上这种专利申请，在笔者看来就是切切实实的低质量的非正常申请。
而要命的是，目前国内的大多专利申请可能都是这种低质量的专利申请。而这种低质量专利申请的一些显著特点就是，申请人以为自己进行的是正常的、有质量的专利申请，而发明人其实只是在应付差事或完成指标。发明人不上心的结果就是，技术交底书写的逻辑混乱、不清不楚，又很不情愿花费自己的时间跟专利代理人做深入沟通。而致使专利代理人在撰写申请文件时通常连彻底搞懂技术方案都很难，更不要说去抓取和提炼发明构思的本质和实质。但申请文件的权利要求如果不能准确界定出发明构思的本质和实质，而只停留在对技术方案表象与形式上的照猫画虎，那这样的权利要求即使侥幸授权，在最后真正想行权时通常也是废的。
而且如果发明人很不上心，那他也就几乎不太可能花很多时间，去对相关的现有技术做充分的调查研究。但发明人如果连自己提出的技术方案的现有技术大体都是怎么做的都不清楚，那这种专利申请根本上其实是很可笑、很滑稽的。
试想现有技术中明明早就有了相关问题的解决方案，发明人却为了应付差事或完成指标，非得靠自己“聪明”的大脑去想出一个该问题的解决方案来，还美其名曰是自己完成的发明构思，并要以此申请专利。那岂不可笑、可叹、又可悲。
而且，或还有一种更可悲的情况，就是申请人投入大量科研经费让一堆技术人员去完成一个技术攻关，最后确实解决了一些相关技术问题，并且信心满满地要去申请专利。而且可能还会想，我们实际解决了一些技术问题，完成了一些发明创造，当然可以拿相关的技术方案去申请专利了。但问题是他们在做技术攻关前，可能并没有做充分的现有技术检索，而实际上完成的不过是“重新发明轮子”的多余之举。而对现有技术已经存在的，自己又重新发明的轮子要去申请专利，显然也是不可能有什么结果的。最典型的就是有一个发明人曾经质问我，我们自己完成的发明难道就不叫发明吗？真叫我无言以对。
以上这些林林总总的情况，说到底其实只有一个问题，就是发明人对专利申请，尤其对高质量专利申请可能并不感冒。因为发明人在拿着既定工资的情况下，只要让老板高兴了，只要完成差事、完成指标就好。他没有理由、也没有意愿，在专利申请这件事上过于浪费自己的时间去跟专利代理人较真，而且这还得是专利代理人有意愿去较真的情况下。而实际情况是，专利代理人如果接到的只是一个低价格的案子，那他巴不得发明人不要跟他较真，巴不得相互之间糊弄一下，快速完成申请文件的撰写，快速提交上去完事。而这样完成的低质量的专利申请能不是垃圾专利才怪？而这种专利即使国家知识产权局不评判其为非正常申请，但显然它就是地地道道、切切实实的非正常申请。而且更应当是申请人、国知局、全社会、全国家，要努力阻止和避免的非正常申请。相比而言，那些为吃点政策红利的非正常申请，在这种更广范围、更大比例的非正常申请的“主力军”面前则是小巫见大巫了。
所以，笔者认为国家知识产权局在肃清专利资助政策造成的为吃政策红利而进行的非正常申请的同时，更应关注更广泛存在那些申请人自知或不自知、自觉或不自觉的低质量申请，也只有改进这种广泛存在的低质量专利申请，全面高质量专利申请的美好愿望才有可能最终实现。否则，如果只将关注焦点放在那些因过去政策导致的为吃政策红利而进行的非正常申请上，而忽视了这种更大范围，更具实质意义的“非正常申请”，也即广泛存在于单位申请人中的低质量专利申请，那我们实现高质量专利申请的路可能还要走很远很远。别说“十四五”期间让万人高质量专利申请达到多少，就是再过两个五年计划，实现全面而广泛的高质量专利申请也很难。
而真正的高质量申请说一千道一万，在笔者看来，其实只有一点，就是让发明人从“要我申请”转变为“我要申请”。只有发明人自己主动了、积极了，觉得专利申请的事更主要是自己的事，而非只是单位和老板的事，他才可能花很多心思在这上面。才会在提出任何一个申报计划时，先去花时间调查研究现有技术大体都是怎么做的。才会在与专利代理人进行技术方案沟通时，唯恐专利代理人没有时间，而不是唯恐浪费自己的时间。而这背后必然是对发明人恰当的利益分配，或者叫单位申请人与职务发明人之间的激励相容。或者就直接让发明人或发明人团队去主导专利申请、运营以及转让，而单位只起一个平台整合的作用，主要保有对专利权的名义持有权和实际使用权就够了。当然专利申请和维持的相关费用主要还应该由单位来出，发明人或发明人团队也可以根据其与单位之间的协议承担一部分。这一点或也恰恰是美国的拜杜法案得以产生成效的根本原因，而各种中国版的“拜杜法案”之所以难以奏效，根本原因还在于没有突出发明人或发明人团队在专利申请和运营中的主导地位，也即没有在根本上实现发明人从“要我申请”到“我要申请”的转变。
而且在笔者看来，职务发明人与单位申请人至少在技术研发与专利申请这件事上应该是借助单位平台相互成就的合作共赢关系，而不是给一分钱、出一分力的买卖雇用关系。如果单位申请人不愿让利给职务发明人，职务发明人就不太可能心甘情愿地花费时间精力，配合专利代理机构完成高质量专利申请，单位申请人也就很难得到真正有用的高价值专利权利，最终就只会形成一个职务发明人与单位申请人两败俱伤的双输局面，而难有双赢的可能。
以上就是笔者对如何避免非正常申请的一些粗略想法。这件事可能是很难，但就其现实意义而言却不容忽视。非但申请人层面不应该忽视，国家层面也不应该忽视。因为于申请人这是关系自己切身利益的事，而于国家这则是从根本上全面提高专利申请质量的关隘与挑战所在。而那些为吃政策红利而进行的非正常申请，相比这一真正的关隘和挑战，或只是国家层面应为之事的开胃小菜。
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