大数据时代的隐私危机及其侵权法应对 | 论文带读

本期论文

论文：《大数据时代的隐私危机及其侵权法应对》

作者：徐明

来源：中国法学

推荐理由

今年5月25日，《通用数据保护法案》（General Data Protection Regulation）,简称GDPR，在欧盟正式生效。

可以说，它将个人隐私信息的保护和监管推向了一个划时代的高度。大数据时代个人数据隐私保护的种种问题和GDPR法案的出台，使得这一内容很大程度上会成为今年考研的热点。

那么，大数据时代中国的隐私危机如何，保护法案进展到什么程度了，应该怎么保护隐私权？这篇论文由法学徐明教授所写，带我们从专业的法学理论视角探讨上述系列问题。

内容摘要

Web2.0标志着大数据时代的到来，也意味着隐私危机的到来：隐私侵权变得十分容易、普遍，行为方式变得更加隐秘，性质更难以确定，后果多样化且程度更严重，行为与结果之间的因果关系更松散。我国传统的间接保护隐私权的方式已远远落后于时代。

为扩大隐私侵权救济之可能性，有必要重新构筑侵权规则：明确以隐私权保护而非个人数据保护为基点的路线；采取形式的隐私权定义加实质判断标准相结合的方法判定隐私利益的存在；扩张隐私损害结果的范围；适用过错推定原则以增加被侵权人胜诉之可能性。

关键词

大数据、隐私权、侵权法、责任扩张、过错推定

主要内容：

本文从Web2.0时代的隐私权危机入手，围绕隐私权的过去、现在和未来进行了一系列探讨，并提出了隐私权应有之义及其实施标准，试图重构隐私权规则。

具体而言，文章对隐私权危机进行了排查性梳理，提出传统隐私权的保护几乎不存在，现行的隐私权保护存在种种问题，未来的隐私权应该在形式定义的基础上纳入实质意义上的实施标准，文章一并给出了应有七条实施标准，最后，作者通过四个方面重构了隐私权规则。

逻辑框架

一、网络隐私权侵权：防不胜防

该部分主要分析Web2.0时代的隐私危机：

其一，大数据时代超强的数据收集能力增加了隐私侵犯的可能性；

其二，数据分析、挖掘是一种在大数据库中发现或推断未知事实的模式，它不依赖于因果关系而依赖相关性进行预测和判断，新发现的信息是非直观的，不具可预知性，整个过程相当不透明；

其三，反向身份识别技术使得网民几乎成为透明人；

其四，大数据时代增进人体感官的技术层出不穷，如红外线技术、谷歌街景等；

其五，大数据时代隐私侵权的后果发生了变异。

二、传统保护：捉襟见肘

该部分大概梳理了隐私侵权在我国历时发生的经典案例，提出观点：在我国，在家族主义和集体主义的文化传统氛围中，隐私权形成的最重要的基石——个人自由——是不被重视的。

三、个人信息保护：可预见的失败

该部分对既有隐私权保护法进行了合理批判，认为我国以个人信息保护代替隐私权的保护并非明智之举，理由如下：

第一，个人信息与多种权利相关，比如，隐私权、姓名权、肖像权、名誉权、知识产权、商业秘密等都可以表现为个人信息，但也正因为其与多种权利相关，保护起来更为困难，因为很难以一种同质的权利对其本质进行概括而构筑大体相近的侵权规则；

第二，在限制范围内，个人信息保护并不比隐私权来得容易；

第三，个人数据所有权人具有可变性；

第四，个人数据的法律属性并不固定；

第五，数据保护离不开知情选择模式，但在大数据时代，该模式事实上被虚置了；

第六，诸如数据最小化、匿名化等原则，在大数据有力的反向识别和预测性挖掘等技术下，早已失去了应有的价值，不能起到保护隐私权的作用。

四、重新审视隐私权：一种信息规则

该部分分析何为“隐私权”，列出了西方历史上出现过的六大类代表性的隐私权定义，指出包容性越强的定义越容易“失败”，最后结合大数据时代的特点，提出观点：隐私权的定义不重要，应该以问题为导向在实践中发现、建立规则。

六大类代表性的隐私权定义如下：

1、个人独处理论

2、限制接触理论

3、秘密理论

4、个人信息的自我控制理论

5、人格权理论

6、亲密关系理论

五、构建隐私的是指标准：综合衡量

该部分接续对隐私权定义的探讨，提出了隐私权形式定义之外应该遵循的七项实质的标准：

1、行为方式的影响

2、场所之影响

3、对象之影响

4、行为范围之影响

5、行为结果

6、行为正当目的之影响

7、限制因素

六、侵权规则之重构

（一）损害结果应适度扩张

其一，扩张无形损害的范围；

其二，扩大经济损害的范围；

其三，扩大人身损害的范围；

其四，对于无形的损害，可以采取推定损害存在的方法。

（二）因果关系的判断宜采“条件说”

（三）部分网络侵权可采过错推定原则

（四）隐私侵权的救济方式

一是对消除影响、恢复名誉和佩里道歉的方式和程度作出规定；

二是对网络隐私侵权引入惩罚性赔偿。

金句摘抄

1、大数据时代的隐私对侵权法的挑战主要集中在几个方面：

第一，侵权主题难以确定，信息收集主体多元化，元数据利用方式多样化，以及侵权方式的隐秘性使得主体难以被发现；

第二，信息的价值性使得侵权法的设置要兼顾多方面的利益，难以平衡；

第三，隐私与个人信息直接的关系更加难以捉摸，有些信息在一定的条件下可以转化成隐私利益，给立法造成困难；

第四，损害结果呈现多样化的趋势，不再局限于名誉受损等精神损害，经济利益、不公平对待、人身损害等也时有发生，且精神损害的强度极大增强；第五，损害结果与行为直接的因果关系往往无法查明你。

凡此种种，导致侵权人难以获得救济。

2、Web2.0对于隐私权最大的挑战在于,之前很多被认为是正常的行为在大数据时代性质发生了变异，变成了可能侵犯隐私的行为。换言之，大数据极大地扩张了侵犯隐私的深度、广度及严重程度，当然，另一方面也加深了人们对于隐私权的认识，相应地，有必要对原有的隐私权定义做出反思，使之能适应大数据时代的变化。

大数据时代，必须以一种全新的视角来看待隐私权：大数据时代的隐私权不是即将消亡，而是越来越重要，关乎人们的身份、平等、安全以及信任的建立，从而实质性地影响我们赖以存在这个世界的政治、经济和文化基础；大数据时代的隐私不再被纯粹地当作一种秘密，而是一种处于秘密和完全公开的中间状态。

大家有任何问题，可在文后留言区留言，胡师姐为你解答。

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