古代的“五刑”兴起于什么时候?从文献记载看,帝舜的时候就有了。
《书・舜典》说:“五刑有服。”《舜典》是汉以后的人从《尧典》里分离出来的,因为帝尧传位于舜,于是就专门立《舜典》载录他的功绩。其功绩之一,就是明确了如何施行“五刑”。
“五刑”是“实刑”,也是“肉刑”。所以,有必要插上几句,说说“象刑”。
先秦典籍载,说亘古时期在“实刑”或“肉刑”之前,还曾有过“象刑”。
《荀子・正论》曰:“世俗之为说者曰:治古无肉刑,而有象刑。墨黥,慅婴,共艾毕,菲对屦,杀赭衣而不纯,治古如是。”
不过,古代亦有不赞同此种对“象刑”的解释者。
《汉书・刑法志》解释《书・益稷》的“象刑惟明”说:“所谓‘象刑惟明’者,言象天道而作刑,安有菲屦赭衣者哉?”这个说法,可能更可信。
《舜典》中,多次讲到了“五刑”,但并未细说究竟是哪“五刑”。
最早明确阐明“五刑”这五种刑罚的,是《尚书・吕刑》。
《吕刑》记载的,是与西周姬姓祖先长期通婚的姜姓之吕氏分支,对祖先姜姓和姬姓同拥大禹为宗神的历史,重点讲述了在与蚩尤及后代斗争中确定“五刑”刑罚的过程。由此,被认为是中国刑罚实践和理论的滥觞。
《吕刑》中,将“五刑”具体分为“墨、劓、剕、宫、大辟”。在《周礼・秋官・司刑》中,“五刑”则分为“墨、劓、宫、刖、杀”。
值得注意的是,甲骨文中,“墨、劓、剕、宫、大辟”五种刑罚皆有记载。
从文献记载看,西周也普遍实行以上“五刑”。
具体来说——“墨”,是于被惩罚者面部或额上刺刻并以墨涂之的刑罚。“劓”,是割掉被惩罚者鼻子的刑罚。“剕”,亦称“刖”,是断足的刑罚。“宫”,是破坏被惩罚者生殖机能的刑罚,所谓男子割势、妇女幽闭。“大辟”,即处死之刑罚。
五刑汉代,是中国古代刑罚制度的大变革时期。
西汉初年,即以“鞭笞”、“杖打”代替“五刑”中的一些刑罚。
尽管至东汉末,商周以降的“肉刑”尚未彻底废除,但传统“五刑”制度已发生很大变化。汉以后,经魏晋南北朝,屡有去复“肉刑”之议,且对原有“五刑”频加更定。北齐,确定了“鞭、杖、耐(后为徒)、流、死”之为“五刑”。再至隋唐,见于商周记载的“墨、劓、剕、宫、大辟”之“五刑”制度,彻底为“笞、杖、徒、流、死”之“五刑”制度取代。明清,沿用隋唐刑制未改。
据此,关于中国古代“五刑”,通常划分为前后两个阶段——即,商周之后的“五刑”,称为“前五刑”或“旧五刑”;隋唐至明清的“五刑”,称为“后五刑”或“新五刑”。
有人称前一阶段为“奴隶制五刑”,后一阶段为“封建制五刑”。这个说法,似不可取,因为现在通常认为,商周亦属于封建制社会。
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