首发于无讼 作者何西文
一、问题的提出
典型案例：
2006年10月起，顾某的同居男友刘某甲以营利为目的，为皇冠赌球网站担任登一账号TT776、TT773、TT775的代理。顾某为支持刘某甲赌博业务，先后招聘了闫某、张某乙、龚某、证人二。2008年3月刘某甲以分二成股份为条件将黄某吸入该犯罪团伙全面管理业务，该团伙先后租用武汉市武昌区首义园小区等作为赌博业务操作场所，在武汉发展了证人三、陈某甲等人为下一级的登二代理，在皇冠网站上的赌博平台赌博。证人三、陈某甲将账号和密码供多人使用进行赌博，但并没有发展下线代理。
争议焦点：
1、顾某、闫某、张某乙、龚某、证人二构成何罪？
2、证人三、陈某甲又构成何罪？
二、网络赌博罪与网络开设赌场罪的区分
（一）具体规定
1、立法
（1）1997年刑法条文：以营利为目的，聚众赌博、开设赌场或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
（2）2006年刑法修正案六修订：
第一款[赌博罪]，以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
第二款[开设赌场罪]，开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
据此，聚众赌博与开设赌场的行为不再混为一谈，而是分为两个罪名赌博罪与开设赌场罪。
2、司法解释
（1）2005年5月11日《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条规定了“聚众赌博”的条件：组织3人以上赌博，抽头渔利数额累计达到5000元以上的；组织3人以上赌博，赌资数额累计达到5万元以上的；组织3人以上赌博，参赌人数累计达到20人以上的；组织中华人民共和国公民10人以上赴境外赌博，从中收取回扣、介绍费的。
（2）2010年8月31日《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第一条规定了网上开设赌场犯罪的定罪量刑标准。
结合以上司法解释可知，网络赌博罪入罪门槛高，需要达到一定的参赌人数、抽头渔利数额、赌资数额，其法定刑较低，进而反映出社会危害性较小，刑法对其的处罚力度相对较弱。而网络开设赌场罪具有两档法定刑，其入罪标准是：建立赌博网站并接受投注的；建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；为赌博网站担任代理并接受投注的；参与赌博网站利润分成的。而参赌人数、抽头渔利数额、赌资数额是情节严重的标准，可以处以三年以上十年以下的有期徒刑。因此，从某种程度上讲，开设赌场罪是行为犯，其入罪门槛比赌博罪低，刑法对其的处罚力度高。
（二）法理分析
实际上，在了解了以上具体规定后，对于案例中的顾某、闫某等人的行为并不能准确定性，司法实践中，对此存在较大的争议。笔者通过在无讼案例上查找，发现对于同样在赌博网站担任代理行为，有的法院判决开设赌场罪，有的法院判决赌博罪。而通过对判决文书的进一步分析发现，不管是开设赌场罪还是赌博罪，只是对于入罪标准的简单重复。因赌博罪与开设赌场罪中均具有聚众赌博这一行为，而现有的判决文书并未理出两者之间清晰明了的划分标准，从刑法的谦抑性角度来讲，应探究两者之间划分的具体标准。
刑法修正案六之所以将开设赌场的行为从赌博罪中分立出来，并单独设立入罪标准，主要是因为开设赌场的行为社会危害性比简单的聚众赌博社会危害性高。而开设赌场从字面意义上理解，首先应具有“赌场”这一物理空间，其次才是其是否属于开设赌场行为。而形式上讲这又取决于赌场由谁所有受谁控制，赌博场所是否相对固定，赌场存续时间是否相对稳定，参赌人员是否相对固定，赌博方式由谁设定，赌具由谁提供等，以上是我国刑法理论的通说。而随着网络赌博的兴起，以上这些要素在认定网络赌博行为是构成赌博罪还是开设赌场罪方面具有局限性乃至不可操作性，特别是对于法律拟制型开设赌场罪亦即“为赌博网站担任代理并接受投注”。
从本质上说，如果为赌博网站担任代理并接受自己投注的，笔者认为不构成开设赌场罪（排除共犯的可能性）。因为在此行为中，行为人对赌博活动不具有组织、控制和管理能力，其是自己管理自己。“提供赌博场所行为的关键在于其提供的场所应当受提供者实际控制，如果提供人不能实际的控制该场所，则该行为就不应认定为提供赌博场所，而应认定为聚众赌博”。[2]
三、争议焦点分析
对于在网络上赌博行为的辩护，笔者认为主要有定性之辩（涉及到罪与非罪、此罪与彼罪）、数量之辩（是否应以投注点数认定赌资）、主从犯之辩。而定性之辩与主从犯之辩包括了笔者在开头处提到的典型案例中两个争议焦点。
（一）顾某、闫某、张某乙、龚某、证人二的行为构成开设赌场罪
以上行为符合《意见》第一条中“为赌博网站担任代理并接受投注”的开设赌场罪的情形，具体分析如下：
在互联网时代，网站是主体在网络世界中的驻地、门户、落脚点，而账户和密码是进入网站的钥匙和凭证。线下实体赌博中所需要的物理空间延伸到线上网络世界中就是赌博网站中的虚拟空间以及账户和密码。由于网络世界的便捷性、低成本，其发展速度快、涉案数额多，社会危害性较高。因此，在只要凭借账户和密码就可以进驻赌博网站参与赌博的情况下，其完全符合网络开设赌场中实质特征——组织、控制和管理能力。
顾某、闫某、张某乙、龚某、证人二的行为是担任皇冠赌球网站代理并接受下线投注，在此过程中网站功能（表现为新设账号和密码）在下线发展中起到了重要作用。因此，以上过程不仅符合开设赌场罪的形式特征——赌场由上线控制、赌博场所固定（在门户网站）、赌场存续时间较长、参赌人员基本固定、赌博方式由一级代理设定，更重要的是符合开设赌场罪的实质特征——组织、控制和管理能力。
综上，五行为人的行为构成开设赌场罪。
（二）证人三、陈某甲的行为构成赌博罪
证人三、陈某甲是该团伙在武汉发展的下一级的登二代理，两行为人并没有再发展下一级的代理，而只是将账号和密码提供给多人使用。而网络开设赌场罪的情形，法律采取有限列举方式，也就是只有符合《意见》中第一条规定情形才构成开设赌场罪，而只担任代理未发展下线代理的行为不符合《意见》规定，本着刑法谦抑性的原则，不能对此作出扩大解释，因此应以法定刑较低的赌博罪定罪处罚。
或许有反对意见论到：将账号和密码提供给多人使用属于接受投注的行为，进而将其归为“为赌博网站担任代理并接受投注”的法律拟制情形。笔者认为在此种情形的开设赌场中，仍然应分析其是否符合开设赌场的实质特征，在没有发展下级代理，只是将账号和密码供多人使用的行为中，行为人并没有利用账号和密码的方式发展会员，只是发挥了行为人的作用，未发挥网站以及账号和密码的作用，故无法体现其控制和管理能力。
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