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如何看待《案例指导工作规定实施细则》

如何看待《案例指导工作规定实施细则》

作者: 千佛山下有炊烟 | 来源:发表于2016-11-07 20:52 被阅读0次

    问题:最高法发布的《案例指导工作实施细则》是否意味着进一步借鉴案例法制度?

    回答:个人意见,是的。在借鉴的道路上又迈了一步,步子不够大,以后还会迈。

    具体来说,我国案例指导制度虽然是一种在本质上不同于普通法系的、具有中国特色的司法制度,但依然对普通法系多有借鉴。近两年的确有“进一步借鉴”的趋势,而该《实施细则》的发布即是这一趋势的体现。但另一方面也体现出来在借鉴的过程中,比较注意把握分寸。并且我还大胆预测,将来这一趋势仍会继续,尤其是个别领域。

    具体回答:

    这个问题涉及的面比较宽。涉及到法的渊源这种法理问题,涉及到不同法系的司法制度上的问题,又涉及到我国依据《宪法》和《立法法》所建立的法律体系的问题,还涉及到司法改革的方向性问题。考虑到这些方方面面,很难说清一个最高法文件的发布到底意味着什么。我认为需要结合其他相关的司法材料来说明。详细展开一篇论文也难以说清楚,再加上我个人水平有限,略答如下。

    1、我国的法律体系规定与普通法体系有很大不同,对于判例法制度只能“借鉴”。

    首先,题主在问题中用“借鉴”一词,我认为这个措辞还是比较准确的。大陆法系无论如何借鉴案例法制度,都只能是借鉴,不可能完全照搬判例法制度(为了突出案例的法律约束力,以下采取“判例”这一说法而不用”案例“)模式,即使是将判例的地位抬高到与成文法同等高度,在现在来看也是不太可能的。

    的确,在有些大陆法系国家,判例法的地位已经非常重要了,这不仅是司法实践中的客观现实[1],而且还在法理上得到了支持。比如《法国民法典》《德国民法典》和《瑞士民法典》都给法官立法给了空间。[2]

    但也可以看出,这些国家的法院对判例的应用是受到严格限制的,所以在判例地位上,大陆法体系不能与普通法国家的判例法体系相提并论。最主要的限制就是判例法不能与成文法相抵触。

    相比之下,我国司法体系离判例法就更远了。

    具体来看,我国法院对“案例”的参照主要有以下法律来规定:

    (1)《宪法》和《立法法》都没有给予法院在立法空白时的法官立法权、司法解释权。

    (2) 《法院组织法》和《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》虽然授予了最高人民法院“司法解释权”,但并没有授予法官个人。

    (3) 指导案例本质上属于司法解释权力的应用,之前由《关于案例指导工作的规定》(“规定”)来规范。

    2、《实施细则》的发布说明我们依然走在借鉴的道路上。

    上述(1)(2)说明我国并不具备采用普通法国家的判例法制度的条件,而(3)说明我们对判例法制度有所借鉴。具体而言,《规定》第七条规定:“最高人民法院发布的指导性案例,各级人民法院审判类似案例时应当参照。”

    其实在《规定》发布之前,各级法院的法官在判案时大都会参照上级法院所发布的公报案例,只不过《规定》把这个要求规范化了。而之所以之前各级法院发布公报案例,无非是为了借鉴判例法的优点,即一是统一法官们对成文法发条的理解,解决同案不同判的问题;二是对于一些成文法规定不到的地方,给予司法解释的空间。

    而《规定》的出台,只是一个标志,并没有解决一些具体的细节问题,比如指导案例如何选编、法官如何“参照”等等。所以进一步的借鉴,必须有更详细具体的规定。这也就是《实施细则》的作用。它进一步规定了,“参照”是在指“应当将指导性案例作为裁判理由引述”;规定了“案件承办人员应当在裁判理由中回应是否参照了该指导性案例并说明理由”;规定了“最高人民法院建立指导性案例纸质档案与电子信息库,为指导性案例的参照适用、查询、检索和编纂提供保障”(类比一下美国法的reporter?)

    3、《实施细则》的发布只是有限的一步。

    当我们进一步比较《细则》规定下的案例指导制度和判例法制度,就会发现两者之间的巨大差异:

    (1) 从法官立法权来说,判例法制度有明确的Judge-made law,而我国制度下法官不享有立法权,甚至连司法解释权都是属于最高院而不是作为个人的法官。

    (2) 从案件来源来看,判例法制度下,stare decisis(遵循先例原则)要求:下级法院对任何一级上级法院都要遵守,法官遵守同级法院先前判例。而我国制度下,只有最高法有权发布指导案例。

    (3) 从案例的约束力来看,判例法法官必须严格遵守stare decisis,律师可以基于与法官对先例holding的异议而上诉。而我国体制下,只要求“参照”,并规定指导案例“不作为裁判依据引用”。

    (4) 从异议意见来看,判例法体制下法官在判决书上写下“异议意见”不是写着玩的,而是有说服效力的。而在我国,虽然在不久前首次出现了异议意见写入判决书的情况,但其效力不明。而且《实施细则》没有对其作出规定。

    (5) 从案例本身来看,判例法是法官的判决书原文,是法官的判断。而指导案例是取材自法官的判决书,被最高法编辑过的,是法官与最高法案例指导工作办公室的共同工作成果。

    《实施细则》并没有力图消除这些差异,所以说其只是有限的一步。

    4、将来还会进一步“借鉴”,尤其是在个别领域。

    个人认为,从大的环境来看,法系融合的大趋势是明确的。从我国司法改革方向来看,司法能动主义在我国似乎有所兴起。虽然在《宪法》和《立法法》框架下,法官的司法解释权受到限制,但在我国立法解释缺位的情况下,司法解释实际上正在承担着巨大作用。而且从法理的角度上,我国的一些学者也在对司法解释权加以呼吁(如北航的黄卉教授)。所以我认为,我国会进一步发展案例指导制度,通过案例指导制度为口径,继续借鉴判例法制度的优点并加以“中国特色化”规范。

    甚至有的法官已经在呼吁建立中国的判例法制度了,如北京知识产权法院院长宿迟法官就曾公开呼吁在知识产权领域建立判例制度。[3]

    我认为这是大势所趋,尤其是在商法领域。一是因为我国立法向来是“宜粗不宜细”,导致在司法实践中法官难以完全凭借成文法判案,需要对成文法进行解释和细化;二是成文法的更新速度根本难以商业的迅速发展,法官在新的领域立法是现实需要。

    总结:

    《实施细则》的发布,表明我国在借鉴判例法制度的道路上又进了一步。但是步子不够大,然而以后还会迈。

    [1]比如有学者认为法国的侵权法很大程度上是由法官制定。

    [2]如《瑞士民法典》第一条:"凡本法在文字上或解释上有相应规定的任何法律问题,一律使用本法。如本法无相应规定时,法官应依据惯例;无惯例时,依据自己作为立法者所提出的规则裁判。在前款情况下,法官应依据经过实践确定的学理和惯例。”

    [1]和[2]均参考了北大张骐教授的《判例法的比较研究》一文。

    [3]建立知识产权司法判例制度,宿迟 杨静,《科技与法律》,2015(2):211-217

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