自12月9日收到一审判决书 ,至今已过十天的上诉期,刚才电书记员问检察院是否抗诉,其他被告是否上诉,答复均没有,判决应当生效了,但执行文书需几天后才送看守所。
此案可结案了,在不披露当事人隐私前提下,写个小结,总结个中得失,可留日后自己调用,或供他人工作参考。
广州市某区检察机关向法院起诉:JY公司向167名社会不特定人员非法吸收公众存款1.75亿多元,造成1.71亿多元投资损失,W某等十多名被告作公司各个重要职位负责人,构成非法吸收公众存款罪。
本人受家属委托作为W(首犯、指控主犯)辩护人,针对公诉指控作出如下辩护:
【 辩点一】本案是募集投资理财基金产品的投资款(且部分理财基金产品经中国证券基金投资协会登记备案,属可销售发行的理财产品),并非保本付息,不属于存款,也不是变相吸收公众存款,全案不构成非法吸收公众罪。另外,退一步说,被告人的认知是销售合格有登记备案的理财产品,公司经营多年市场监督部门多次上门检查,均无认定违规,被告人没有主观故意的期待可能性,同样不构罪。
本人此点发言不久即被法官打断,本人静止几秒后,笑着对法官说:我一被打断,由于记性不好,又要重新理顺发言要点了。我会控制好时间。我把罪与非罪重大问题说清楚,也便于合议庭查照案件事实和准确适用法律,从而公正判决。当天法庭现场有上百人,经我这一说,法官再无打断本人发言。
公诉人对此辩点并无积极回应。
庭后,一位其他被告人的辩护人对我说的,法院不会听的,说也无用。 我说:我该说不说,是我不尽职,他听(采纳)不听,是他职责问题。当然,判无罪是概率很低,但也许能让法官意识此案存在问题,不乏疑罪从宽案件,因此, 我不能因希望小而不为。
果然,法院也是按过往定案路径,认定销售的理财产品约定收益, 吸收投资款实质是吸收公众存款,因无取得国家金融监管部门许可,认定所有被告均是构成非法吸收公众存款罪。
【辩点二】本案未报案的投资人获利1.1亿元,应扣减1.71亿元的损失。本人是从公安机关委托审计师作出的《专项审计报告》内容中找到的财务数据,报告列明有一部分人投资人存在负流出,即是赢利(共计1.1亿元许)离场,当然这部分人并无报案(也不愿报案)。
人民法院只采纳约一千六百万元金额,调整起诉书认定的1.71亿元损失金额为1.55亿元。但为何只采纳这一千六百万元许(只涉及六人),本人至今仍不解。
【辩点三】W不应认定为主犯。这是本人辩护重中之重。本人从W入职原由,公司架构、理财产品研发与宣传、销售决策与反馈、组织人员、财务运转、用章制度、实际工作时间和工作报酬等方面论证:被告人所起次要与辅助作用,请予认定为从犯。
公诉人对此回应也较为强烈,强调W是公司总经理,第一责任人,在整个销售环节起组织领导作用,符合“起主要作用”的主犯认定标准,应认定主犯。
人民法院采纳本人的意见,最终认定W从犯,从轻处罚:有期徒刑三年三个月,并处罚金伍万元。
【辩点四】W属没执行完前罪时发现漏罪(本罪),应在确定本案W的刑罚,与前罪合并后确定一个刑期,由W继续执行。这也是本人辩护重点(直接关联到将来需要继续执行的刑期长短)
因W是前罪执行的最后一天被民警从看守所带(接?)走的,公诉人认为前罪已执行完毕。本人不同意,反驳两点:一是W供述是被公安人员从看守所带走的,并非自由走出看守所。事实上,当天家属还想接人回家,为此在看守所门口苦等几小时。二是到本案开庭日,仍无收到《释放证明书》,何来前罪刑期释放。
判决最终采纳本人意见,前罪一年五个月加本罪三年三个月,共四年八个月,决定执行有期徒刑四年三个月,实际本罪只需执行二年八个月(合并后吸收了五个月)。
【辩点五】各被告人依《中华人民共和国刑法》六十四条规定,在违法所得范围内负退赔责任,不应对全案损失负退赔责任。(庭后补充辩护词中,本人再一次重述本点重要意见!)
此点意见,公诉人当庭没有回应。
本人要强调此点,单独提出来(许多辩护人或被告人可能忌讳个人违法所得数额会被揭露而不提出),原因是本人查询广州市同期非吸案案例,竟然均判决被告人(即便只是个销售小经理)全案的损失(非自已经手的损失)负退赔责任。
令人五味杂陈的是:人民法院竟如此“采纳”本人意见: 除W之外,对其他被告人均按其违法所得额为限对全案的损失退赔(而W却无限额限制)。本人当庭拿到判决书后,留下来请法官能释明理由,法官还算有耐心,口头答疑意见大体是:你提的观点我看了,也向上问过,你的当事人应对全案负责,其他人可按违法所得额为限。(但就是不说对刑法第六十四条规定的理解)
尾声:W家属对刑期轻很满意,本案募集金额几个亿(起诉书只认定有报案部分),W无钱退赃,无自首立功,量刑区间是三到十年(旧刑法适用标准,新刑法十年以上)。而对于退赔,W家属说W一穷二白,随他了。几天后,我会见W,他说服判,谢谢!
是为记!
(注:关于退赔,本人当天写下《非法吸收公众存款案被告人的退赔义务》一文,收录此微信公众号中)
每个案件都值得记录, 每个人都应该被认真对待。------ 这是人生的一部分。
网友评论