商品房“未批先售”指的是“未取得《商品房预售许可证》,擅自预售商品房”。针对此类行为的行政管理问题,就陕西西省范围内的法律适用问题整理如下:
法律
《中华人民共和国城市房地产管理法》(全国人大常委会,自2020年1月1日起施行)
第四十五条 商品房预售,应当符合下列条件:
(一)已交付全部土地使用权出让金,取得土地使用权证书;
(二)持有建设工程规划许可证;
(三)按提供预售的商品房计算,投入开发建设的资金达到工程建设总投资的百分之二十五以上,并已经确定施工进度和竣工交付日期;
(四)向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记,取得商品房预售许可证明。
商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。
商品房预售所得款项,必须用于有关的工程建设。
第六十八条 违反本法第四十五条第一款的规定预售商品房的,由县级以上人民政府房产管理部门责令停止预售活动,没收违法所得,可以并处罚款。
行政法规
《城市房地产开发经营管理条例》(经1998年7月20日中华人民共和国国务院(以下简称“国务院”)常务会议通过,根据2011年1月8日国务院第138次常务会议通过《国务院关于废止和修改部分行政法规的决定》,2019年3月24日国务院令第710号修订)
第二十二条 房地产开发企业预售商品房,应当符合下列条件:
(一)已交付全部土地使用权出让金,取得土地使用权证书;
(二)持有建设工程规划许可证和施工许可证;
(三)按提供的预售商品房计算,投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25%以上,并已确定施工进度和竣工交付日期;
(四)已办理预售登记,取得商品房预售许可证明。
第三十六条违反本条例规定,擅自预售商品房的,由县级以上人民政府房地产开发主管部门责令停止违法行为,没收违法所得,可以并处已收取的预付款1%以下的罚款。
部门规章
《商品房销售管理办法》(建设部第88号令,自2001年6月1日起施行)
第六条商品房预售实行预售许可制度。
商品房预售条件及商品房预售许可证明的办理程序,按照《城市房地产开发经营管理条例》和《城市商品房预售管理办法》的有关规定执行。
第三十八条违反法律、法规规定,擅自预售商品房的,责令停止违法行为,没收违法所得;收取预付款的,可以并处已收取的预付款1%以下的罚款。
《城市商品房预售管理办法》(2004年7月20日建设部修正案)
第十三条 开发企业未取得《商品房预售许可证》预售商品房的,依照《城市房地产开发经营管理条例》第三十九条的规定处罚。
地方性法规
《陕西省城市房地产市场管理条例》(陕西省人大常委会,1995年11月3日公布施行,2002年3月28日修正,2004年6月4日第二次修正)
第十七条 房地产开发企业预售商品房,应当符合《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十四条规定的条件,并持下列文件向县级以上房产管理部门办理预售登记,经审核取得《商品房预售许可证》,并向土地管理部门登记备案后,方可预售:
(一)营业执照和资质证书;
(二)建设项目的《建设用地规划许可证》、《建设用地许可证》、《建设工程规划许可证》等证件;
(三)工程施工进度计划;
(四)投入开发建设的资金已达工程建设总投资的百分之二十五以上的证明;
(五)商品房预售方案和交付使用后的物业管理措施。
第四十六条 违反本条例第十七条规定,未取得《商品房预售许可证》,擅自预售商品房的,由县级以上房产管理部门责令停止销售活动,补办许可证,并可处销售价款百分之三至百分之十的罚款。
总结,结合上述规定。显然无论从哪个法律渊源上讲,此类行为都面临行政处罚的可能性。但处罚标准上行政法规、部门规章与地方性法规有不同的规定。对于该问题,应当看《立法法》如何规定:
《立法法》
第八十八条 法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。 行政法规的效力高于地方性法规、规章。
第九十五条 :地方性法规、规章之间不一致时,由有关机关依照下列规定的权限作出裁决: (一)同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定不一致时,由制定机关裁决; (二)地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致,不能确定如何适用时,由国务院提出意见,国务院认为应当适用地方性法规的,应当决定在该地方适用地方性法规的规定;认为应当适用部门规章的,应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决; (三)部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时,由国务院裁决。 根据授权制定的法规与法律规定不一致,不能确定如何适用时,由全国人民代表大会常务委员会裁决。
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