一
刑事案件必须要有辩点，如果没有，意味着此案是个死案，没有辩护的空间。不是所有的案件都有辩点，一位有经验的刑辩律师在听完家属介绍案情之后，能八九不离十地指出案件的核心问题，定能打动家属，获得授权。特别是一些具有福尔摩斯般研究案情的刑事律师，能容易借助一般律师观察不到的角度获得家属的亲睐。
但是也不是所有的案件一开始就能找到辩点，有一些是在研究案情过程中突发灵感产生，灵感的产生有点类似于艺术创作。一种是事实灵感的发现，另一种是法律灵感的顿悟。
事实灵感的发现源自于案情的精细研究与解读，运用逻辑对行为人的行为进行判断与分析，利用各种工具进行证据搜索。比如，今年有单诈骗案，我们团队利用启信宝平台搜索到其他犯罪嫌疑人的线索，令侦查人员、公诉方大吃一惊。网络搜索是一个非常好的工具，可以查询到很多意料不到的信息。律师要熟悉地运用各种网络社交工具，如微信、工商登记查询等等，如有条件可以聘请专业的“人肉”公司，查询目标人的合法信息，利用这些证据弱化控方的证据链。
法律的灵感也一样，源自于法律基本功是否学得扎实。今年有一单不当得利案，对方要求当事人返还1千万元。一审法院判决当事人败诉，二审期间我们团队介入，接案时也没有头绪，整整想了一个月，终于找到法律灵感，通过与刑事犯罪理论想结合，推翻此案为不当得利的法律认定。
一个案件从侦查到起诉到审判，中间最少过了三拔人。刑事律师大多单人办案，一人单挑体制内的精确分工，难度可想而知。你要推翻他们的集体认知，必须具有颠覆性的观点与证据，否则便是无用功。犯罪嫌疑人的行为存在与否，行为是否属于刑法归责，是刑事律师最关注的两个问题点，如果成功，则无罪。如果不成，就罪轻辩护。
二
扯了那么多，言归正传，主要是想想杭州纵火案有什么辩点。昨天党律师以管辖权异议为由退庭表达对杭州中院的不满。杭州纵火案的犯罪嫌疑人是东莞长安镇人，笔者恰好也在东莞长安执业，所以对此案也有一些关注。
从党律师的行为来判断，本案采用如下几个辩点，一是程序性辩护，即管辖权异议，二是实体辩护中的因果关系，即被告人莫某说自己的放火然后救火，以立功为由借钱，结果消防员来得太晚导致人员死亡与财物损失。
先谈管辖权异议，本案杭州中院无疑是享有管辖权。斯伟江律师说侦查机关、检察机关、法院都不调取相关证据，律师有要求移送其他法院审理的权利，笔者不同意斯律师的判断。现实中只要不认罪的刑事案件都存在调取证据不支持的情况。如果公检法三家都不同意调取某个证据，那么律师可以要求整体回避的说法既没有法条支撑，也不符合诉讼法的基本法理。
其实刑事诉讼中提管辖权异议在实践中没有任何效果，这主要与现行的诉讼体制有关。作为律师很清楚，在刑事立案时侦查机关就百般刁难不予立案，其中没有管辖权是常见的一种推卸方式，别说各个县区的管辖，同一个行政区派出所之间也互相推诿。立完案以后，辩护律师提管辖权异议，侦查机关又百般不予理会。幸好批捕有检察院，可以向检察院提意见。最近一单非法购买弹药罪，提了管辖权，也提了证据不足，最终检察院没有批捕，我们也不知道是管辖权异议成功，还是证据不足的原因，反正放了人，我们也不去深究。到了开庭阶段提管辖权，就目前诉讼制度而言，这锅“饭”都熟了七成，你还不让我审？这不是开玩笑？
而且刑事诉讼法又规定了合并管辖的类型，可谓难上加难。管辖权异议在民事诉讼中还能上诉，在刑事诉讼中连个裁定都不会给。看似享有的权利，其实只是看上去很美而已。当然杭州纵火案，杭州中院是享有管辖权的，党律师以本案引起全国关注为由，认为应当由浙江高院或最高人民法院审理，笔者个人不赞同。这只是一个普通的刑事案件，由于被告人的品行与行为引发全国的关注而已，就此案的性质与关注、影响程度而言，并没有由浙江高院或最高人民法院审理的必要。所以，以此为由退庭，个人并不认可这种做法。
律师要关注诉讼资源，在保持正当程序下节约诉讼资源，这是非常必要的。如果你的一项提议或反对的意见，在法律上没有获得支持，就不应当固执下去。我们不能经常用“自然法”或“英美德日法”来办理现实中的案件，只有当你的观点或提议没有具体规定时，可以用法理或基本原则来说服法官。
如果管辖权异议的确有理由，应当在侦查阶段时提、检察院批捕时提、审查起诉阶段时提、法院立案阶段时提意见、申请召开庭前会议时提意见，如果上述努力均被不予理会或不被支持，作为律师我们只能保留自己的意见，以退庭的方式来“互相伤害”无必须也没必要。支持者批评说没有骨气，软骨头，问题是现实中几乎每起刑事案件，律师的要求都不会可能得到全部支持，难道都要以罢庭作为收场乎？
重实体、轻程序，是我国法律人的普遍现象，其实在日本也有这个问题。日本诉讼法学者高桥宏志谦虚地说，在日本聪明的年轻人都去学了实体法，比较笨的才来学诉讼法。在中国，聪明的人都去学了理工科，比较笨的学了文科，笨中稍聪明的学了实体法，最笨的来学诉讼法。你看各大法学院的研究生招生就知道了，考不上实体法的，才来调剂到诉讼法，考不上诉讼法的，才去学马哲理论。
三
回到第二个辩点，党律师申请了38位证人出庭，均被法院一一驳回。党律师的实体辩点是，纵火案中的死亡是多因一果的结果，这里涉及到刑法理论中的因果关系。
但是杭州纵火案，被告人被控的是放火罪。
第一百一十四条规定：放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质或者以其他危险方法危害公共安全，尚未造成严重后果的，处三年以上十年以下有期徒刑。第一百一十五条第一款的规定：放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质或者以其他危险方法致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。
我们知道故意杀人罪与放火罪，是两个不同的犯罪。前者侵害的法益是人身权利，后者侵害的法益是公共安全。以放火的方式杀人，应认定为放火罪与故意杀人罪、故意伤害罪的想象竞合，从一重处罪。
放火罪的主观责任形式是故意，就刑法规定第一百一十四条中的放火罪与第一百一十五条中的放火罪的关系而言，刑法第一百一十四条放火罪其实是未遂犯，行为人以希望或放任不特定或多数人伤亡的故意，实施了放火行为，没有造成不特定或多数人伤亡的故意；而当行为人对放火行为具有故意，对发生的伤亡被害结果具有过失时，属于典型的结果加重犯，适用第115条的规定第1款的规定。
放火罪的两个条文中，行为人实施了故意放火的行为，只要发生了致人重伤、死亡或重大财产损失结果时，适用十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。
分析完法条，回头看杭州纵火案的控方逻辑。控方没有以故意杀人罪起诉被告人莫某，而是以放火罪起诉莫某，并不强调人员伤亡、财产损失是被告人放火的希望或放任之主观心理，对造成损害的结果的心理状态是过失，也构成放火罪，适用第115条的规定，适用十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。简言之，检察院的逻辑是，即便被告人对人员伤亡、财产损失的结果是过失心理，那么也构成放火罪，也可以判处死刑立即执行。
那么，党律师申请了38位证人出庭的意义在于那里呢？如果辩护人认可被告人构成放火罪，那么申请38位证人出庭，笔者认为就定罪量刑而言，均无实际意义。
四
所以根据报道，笔者认为本案律师的最佳切入点为罪轻辩护，是否可以被告人莫某构成失火罪进行辩护。当然仅凭被告人莫某一句话，是否就可以判断不是放火罪，而是失火罪，那绝对是不可能的。主观心理状态需要客观证据来证明。
我们需要分析判断案件的如下具体事实：
1. 莫某在放火的具体位置；
2. 莫某放火的时间节点；
3. 莫某放火时为何男主人不在家；
4. 莫某放火后，有什么节点救火；
5. 莫某放火后，有无呼叫邻居救火；
6. 谁打的救火报警电话？
7. 在火势什么情形下打的报警电话？
8. 放火之后，有无通知女主人？什么时间通知女主人？
笔者仅仅是根据办理刑事案件的经验来总结此罪的辩护要点。作为一名辩护律师，需要结合案情进行诉讼策略的选择。如果商定下来以失火罪为由进行辩护，那么必须围绕该犯罪构成的特点搜集证据，正如袁裕来律师说的，适当的时候可以提出行政诉讼，要求行政机关披露证据，以配合本案的刑事辩护。
全面收集证据是刑事诉讼法规定办案机关收集证据的原则，我们可以质疑火警出警慢，可以质疑物业公司火灾处理失当，可以质疑房屋装修存在重大缺陷，可以质疑房屋装修材料不符合防火标准等等，但是法院是否一定要查清这些事实？被告人莫某即便构成了放火罪，即便上述要求被查清的事实都存在，笔者认为这些事实在放火罪犯罪构成要件中，均不是定罪量刑需要查清的事实。这种希望多因一果，来避免被告人判处极刑的辩护思维，笔者认为很难实现。
我国传统刑法因果关系理论，是危害行为与危害结果之间的一种引起与被引起的关系。即便是英美刑法中关于多因一果的判断上，也要根据该行为与结果之间哪一个因素对结果的发生起到了实质作用，将没有意义的条件排除在事实因果关系之外。
但是这些事实有可能是失火罪的量刑情节。笔者不清楚党律师的辩护策略，如果党律师把可能涉嫌被告人莫某构成失火罪为由，要求查清一些与此相关的事实，笔者认为合法、合理。
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