案例源自：
- 全文页 - 中国裁判文书网（惠州市钜发实业发展有限公司、中信地产汕头投资有限公司合资、合作开发房地产合同纠纷二审民事判决书）
案例简介：
1993年10月20日，惠州国土局作为甲方与广东省中南房地产开发公司、惠州公司（原汕头交通银行房地产开发公司惠州公司（以下简称惠州公司））作为乙方签订《用地协议书》一份，甲方原则上同意将位于文头岭的涉案土地使用权安排给乙方使用。
1998年12月，原权利人惠州公司脱钩改制设立了惠州威通房产开发公司，承继了上述用地协议之权利义务。
2002年1月29日，惠州威通公司为剥离上述地块，成立了项目公司惠州钜发公司，承继了上述用地协议之权利义务。
惠州钜发公司及其前身为开发涉案地块投入了征地款、补偿款及其它前期开发费用。
2004年惠州市政府终于对惠州钜发公司的历史遗留问题做了安排，同意将涉案地块以公开招拍挂方式拟出让予惠州钜发公司。
2007年2月11日原告惠州钜发公司与被告中信汕头投资公司签订一份《合作开发房地产项目协议书》约定，甲乙双方联合成立联营公司公开竞买涉案地块，成交后土地归联营公司，并对联营公司的出资方式及出资金额均作出约定。2007年5月份之前注册成立联营公司“惠州中信钜发房地产开发有限公司”，注册资金为人民币3000万元。注册时甲、乙双方按暂定股权份额比例所需资金各自直接划入联营公司账户。如被告甲方拒不配合原告乙方办理联营公司的注册登记，导致联营公司不能注册成立，甲方应向乙方支付人民币3000万元违约金。
合同鉴于条款第2条规定，惠州市政府、惠州国土资源局计划2007年第三季度以前安排给甲方的土地也需通过公开挂牌方式取得。
惠州钜发公司以特快专递的方式于2008年7月19日、7月30日、8月27日发函催促，要求中信汕头投资公司尽快完善联营公司的手续，但中信汕头投资公司始终没有回复。
2009年7月21日，惠州国土资源网站挂出“惠州商住建设用地使用权挂牌出让公告”
2009年8月26日，惠州一家房地产公司竞得该宗土地。
2011年12月15日原告诉至惠州中院，以被告违约为由，要求赔偿违约金3000万元。
2015年6月1日，一审判决，驳回原告起诉。
原告不服，上诉至广东省高院。
2017年广东省高院判决，驳回上诉，维持原判。
双方争议焦点：
1、《合作开发房地产项目协议书》的法律效力；
法院认为，从地块历史来看，原告确系涉案地块的原投资开发人，其享有对涉案地块相关权利。与被告签署合作开发协议时，不存在故意欺骗被告之行为。协议系双方真实意思表示，该合作开发协议有效。
2、中信汕头投资公司是否违约以及如何承担违约责任
法院认为，由于《合作开发房地产项目协议书》并未约定如土地挂牌时间推迟则设立联营公司的时间也相应顺延，且双方当事人亦未就是否及如何继续进行合作开发的具体事项进行重新约定，在此情况下，惠州钜发公司主张其连续三次向中信汕头投资公司发函催促设立联营公司，中信汕头投资公司未依照函件要求履行联营公司设立义务构成违约，缺乏合同依据。故判决驳回原告诉讼请求。
评析：确认合作开发协议有效，法院认定正确。
然，一、二审法院以协议未约定挂牌时间推迟，则联营公司设立时间也顺延为由，否决了原告依约享有索赔权，法院这一判决值得商榷。
合作开发协议中的鉴于条款（即惠州市政府计划2007年第三季度前安排涉案地块挂牌）性质如何？该鉴于条款所述情况发生变化时，是否会直接影响到协议内容条款（即2007年5月份前共同设立联营公司）约定义务之履行？
首先，关于鉴于条款的效力问题，多数理论及实例均显示，合同的鉴于条款主要用途是解释双方交易的目的及描述交易的背景，并非合同一方当事人对另一方的承诺，不构成对另一方的法律约束。如果合同一方需向另一方承诺交易条件的，正常情况下均会在合同正文中的承诺及保证等条款中予以直接体现。
所以，本案中合作开发协议的鉴于条款并非是原告对被告的承诺条款，更非是原告应履行的义务条款，对原告具有法律约束力。
其次，合作开发协议中明确约定了，双方应于2007年5月前成立联营公司，如被告拒不配合办理的，承担3000万违约责任。很显然，设立联营公司是双方共同义务，需双方配合方能完成。如果原告能提供证据证明，在2007年5月前曾要求被告配合办理设立公司的话，且被告未予理会的，则被告违约行为较易认定。
在2007年5月前双方均未履行成立联营公司义务前提下，是否视为双方已达成合意解除了呢？
本案法院认定，逾期未履行的，视为已解除了该条款，在双方未达成新的合意前，该条款对双方均无法律约束力。很显然，法院这一认定有违常理。
本人认为，任何商业交易中，或多或少都存在轻微履行瑕疵（包括逾期履行），在双方未合意免除一方履行义务前，该义务的履行不因延期履行而免除。
综合本案来看，设立联营公司是双方的义务，在合同解除前任何一方均不能免除。对合同中设立了在2007年5月前履行这一期限，也是基于双方共同认识涉案地块于2007年第三季度前挂牌这一前提条件。在涉案地块挂牌期限延期时，设立联营合公司之义务也应顺延，这才符合当事人订立合同之目的。
所以，在双方未达成解除合同前，原告有权要求被告配合成立联营公司，这不仅符合双方当初订立合同时的目的，也是合同条款的应有之义。
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