来源/吴嘉 北京大成（南京）律师事务所
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2016年猴年春节前浙江卫视《中国好声音》的消息不断刷屏，节目模式许可方Talpa Global BV（以下简称Talpa）在香港提出临时禁制令，禁止星空华文中国传播有限公司（以下简称星空传媒）及其关联公司制作与播放《中国好声音》第五季节目。星空传媒准备以诉讼维护自己的权利。而一位名叫Michael Roy Barry的制作人在美国对于Talpa提起诉讼，宣称其才是真正的模式权利人。
这一系列消息立即引起多方关注，对于《中国好声音》节目何去何从纷纷作出自己的判断，同时再次引发什么是电视节目模式，电视节目模式是否受法律保护的讨论。这些问题在几年前就因为多家电视台的节目模式被质疑模仿境外电视节目模式或相互模仿而被热议过，此次因为这样一档国内人气爆棚的节目是否能继续走下去再次引发热议。对于歌唱选秀类节目，笔者当年追过湖南卫视的《超级女声》，直到《中国好声音》，感觉耳目一新，该节目以其盲听盲选的转椅设计、引进国外节目模式以及几位业内大咖的加入而吸引了大批粉丝，如果由于节目制作方与模式许可方的争议影响到节目的正常播出，对于粉丝们无疑是非常遗憾的事。笔者也想在有限的篇幅内试着厘清一些基本概念，再从知识产权法角度对于电视节目模式（本文主要以综艺节目模式为研究对象）保护做一些探讨。
一、电视综艺节目的法律属性
电视综艺节目因其题材广泛且有娱乐性而广受观众欢迎，各家电视台每年投入大量人力物力制作或购入不同类型的综艺节目，很多综艺节目都成为播出平台收视率的保障。电视综艺节目因其呈现的内容丰富，会涉及音乐、美术作品、摄影作品等，但又很难归入《中华人民共和国著作权法》（以下简称著作权法）第三条第六项以外的任一其他作品。笔者认为有一定情节设计、有制作大纲或脚本的电视综艺节目应该属于以类似摄制电影的方法创作的作品。（《著作权法》修订草案送审稿中将电影、电视剧以及类似制作电影的方法创作的作品纳入视听作品。）
对于电视综艺节目的法律属性已经有法院进行了进一步解读，2015年4月8日北京市高级人民法院（以下简称北京市高院）发布了《关于审理涉及综艺节目著作权纠纷案件若干问题的解答》（以下简称解答），认为综艺节目，“主要是指以娱乐性为主的综合性视听节目，包括但不限于婚恋交友类、才艺竞秀类、文艺汇演类等类型。综艺节目可以区分为现场综艺活动和综艺节目影像。”该解答仅对综艺节目影像作出规定。应该说北京市高院的解答具有一定的现实意义和超前性，可以帮助理解电视综艺节目及综艺节目模式。
目前各电视台热播的不同类型电视综艺节目都是经过后期剪辑的综艺节目影像，按北京市高院解答，又根据其制作方式、再创作程度分为作品和录像制品。“综艺节目影像，通常系根据文字脚本、分镜头剧本，通过镜头切换、画面选择拍摄、后期剪辑等过程完成，其连续的画面反映出制片者的构思、表达了某种思想内容的，认定为以类似摄制电影的方式创作的作品。综艺节目影像，系机械方式录制完成，在场景选择、机位设置、镜头切换上只进行了简单调整，或者在录制后对画面、声音进行了简单剪辑，认定为录像制品。”也即对于电视综艺节目根据其拍摄方法，是否具有脚本、分镜头剧本，是机械录制还是再创作分为作品和录像制品。如果构成了作品，则制片者可以根据《著作权法》第十五条第一款之规定享有著作权。而对于综艺节目近乎原样的录制，属于录像制品，除非有相反约定，节目表演者“就他人使用综艺节目影像制品中的单个作品、表演、录音录像制品的行为主张权利的，予以支持。”也即若无相反规定，录像制品中单个作品的著作权人、表演者均可以单独就作品、表演行使其著作权、表演者权。
电视综艺节目的拍摄往往基于文字脚本、制作宝典、节目大纲、分镜头剧本，通过镜头切换、画面选择拍摄、后期剪辑等完成，并非机械的现场录制，应视为以类似摄制电影的方法创作的作品。这里说的制作宝典、节目大纲、文字脚本往往是体现电视节目模式的主要部分。《著作权法》第十五条规定“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的著作权由制片者享有。”而目前电视综艺节目的制片者往往是综艺节目模式合同的被许可方，制片者是否可以直接作为电视综艺节目的著作权人在没有理顺电视综艺节目与综艺节目模式关系前可能会存在争议。
二、综艺节目模式的法律属性
模式从字面意思理解是标准样式，最初被看成属于想法、思想范畴。对于综艺节目模式的认识也是有一个过程，笔者认为不能被字面意思所误导，而直接将模式看成是不受版权保护的思想。综艺节目模式如果从最普通含义看，应该是包括题材广泛的任何可以被展现在电视屏幕前的节目模式，亲子类、交友类、真人秀、美食类、歌唱类等。一般来说大家认为依据不同综艺节目模式可以制作出不同的电视综艺节目。对于电视节目模式到底是否可以得到法律尤其是著作权法保护一直有争议，有人指出在我国节目模板属于创意，没有受著作权法保护的案例，有人认为综艺节目模式实际具有商业价值且一直作为特殊的商品被交易，电视节目模式的贸易目前已经成为影视产业中非常重要的一种贸易方式，虽然未必能用版权法保护，但可以考虑反不正当竞争法及商标法的保护方式。
综艺节目模式大多从国外引进，因此在讨论节目模式到底是思想还是表达时也应同时分析国外有关节目模式的发展及保护情况。应该说关于电视节目模式在国外也是有过思想、表达二分法的争议，以及电视节目模式随着商业需求而不断被细化和完善后逐渐得到部分国家的法律保护的过程。“自2000年开始，各国家和地区逐步认可具有有形形式的节目模式可受到著作权法保护；除德国外，其他13个国家均不同程度地认可节目模式的可版权性；比利时、巴西、加拿大、荷兰、西班牙已经有侵犯节目模式著作权案的胜诉案例，而美国、英国等国家内，被控侵权方则主动与原告寻求和解，避免不利结果。”
《著作权法实施条例》第二条规定：“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”文学作品的有形形式复制包括印刷。电视综艺节目属于艺术领域，可能源自节目模式。节目模式的有形形式包括节目制作宝典、制作大纲、流程、拍摄脚本、道具、舞美设计等。当依据上述节目模式摄制综艺节目，即使主持风格、道具、舞美设计不同，但如果节目模式近似，则综艺节目仍然会存在实质性近似，也即综艺节目模式是可以进行有形形式复制的。
北京市高院解答中对于综艺节目模式也进行了界定，“综艺节目模式是综艺节目创意、流程、规则、技术规定、主持风格等多种元素的综合体。综艺节目模式属于思想的，不受《著作权法》的保护。综艺节目中的节目文字脚本、舞美设计、音乐等构成作品的，可以受《著作权法》的保护。”也就是说综艺节目模式需要根据情况分别对待，属于思想范畴不受著作权法保护，一般理解是指尚未进行细化处理的单纯创意，而综艺节目中的节目文字脚本、舞美设计、音乐等构成作品的，受著作权法保护。请注意综艺节目中的节目文字脚本可能就是体现综艺节目模式的有形表达，即如果该文字脚本体现了综艺节目模式的核心内容，则可以认为综艺节目模式即构成作品。因此，笔者认为综艺节目模式可能存在不同层级，以其所承载的到底是单纯的思想、构想、创意还是已经转换为表达而存在不同的法律状态。“脚本本身因为是文字作品，而且具有独创性是能够得到著作权的保护的，而且从某种角度来说，保护脚本的著作权已经在很大程度上保护了节目模式创作者的利益。如同脚本的著作权保护原理，节目模式中特有的背景音乐、舞台设计、节目风格以及主持人特有的主持语言等也可以分别作为音乐作品、美术作品和文学作品受到著作权的保护。”
思想、表达两分法在实务操作中不太容易把握。如何区分思想与表达，北京市第三中级人民法院在琼瑶案民事判决书中做了详细阐述：“抽象概括法可以作为思想与表达的分析方法，即将一部文学作品中的内容比作一个金字塔，金字塔的底端是由最为具体的表达构成，而金字塔的顶端是最为概括抽象的思想。……位置越接近顶端，越可归类于思想；位置越接近底端，越可归类于表达。”
让我们对于电视综艺节目模式的分析也用金字塔的方式来看思想与表达的关系以及可能的转换：
浙江卫视《12道锋味》、江苏卫视《星厨驾到》都是美食类节目，前者突出谢霆锋厨艺由谢在每集带领不同的明星共同完成节目组给到的某个特色菜任务，再由名家或当地该特色菜的知名厨师予以评判，拍摄地点会根据菜系不同而不同。后者则由美食家作为考官，由多位明星完成指定菜进行对决并完成晋级，厨房现场的食材准备丰盛且夺目，给人视觉冲击力，很好地将广告产品与道具结合起来。由于节目创意、模式不同，所展现的节目整体效果也不同，虽然从宽泛的模式来讲都属于美食类节目。创意虽不被保护，但当创意被固化为可以用来制作节目的有形载体包括制作大纲、制作宝典、脚本等，则会发生从思想到表达的转化。“思想与表达本身的界限就是模糊的，中间存在过渡区域，不同形式以及不同细化程度的节目模式本身所处的位置就是不同的，有的可能更接近思想，而有的则可能更接近表达，当节目模式足够细化时，就完全可能实现从思想到表达的质变。”
综上，当综艺节目模式包含足够多有形的元素时则完全可以构成著作权法意义上的表达。笔者认为综艺节目模式的有形表达整体可以构成作品，类似于剧本。
三、电视综艺节目与综艺节目模式的关系
电视综艺节目是否是对于综艺节目模式的改编，制片者是否享有改编权，综艺节目模式的有形表达能否被认为类似于剧本而构成作品，这些问题的研究对于理顺综艺节目模式与电视综艺节目关系以及如何保护综艺节目模式很有意义。
《著作权法》第十五条规定“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品中的剧本、音乐等可以单独使用的作品的作者有权单独行使其著作权。”前已论述有脚本的或制作宝典的电视综艺节目是以类似摄制电影方法创作的作品，而脚本或制作宝典又是对于综艺节目模式的有形表达，笔者认为此时的制作宝典、制作大纲或脚本可以视为具有类似于《著作权法》十五条中的剧本的作用。当制作宝典或脚本足够细化，根据节目模式摄制的电视综艺节目就是对于综艺节目模式近乎镜像的表达，即使有所改编也还是基于此基础表达，类似于电影与电影剧本的关系。故电视综艺节目实际是对于综艺节目模式的改编。北京市第三中级人民法院在琼瑶案一审判决书中确认原告的剧本内容未超过根据其剧本拍摄的电视剧的剧情表达，且与电视剧的“影像视听内容形成基本一致的对应关系”，因此法院以琼瑶享有著作权的剧本为比对依据，同时认为被告的剧本是对于原告作品的改编但未获得原告的许可因此构成侵权。从上面的图示可以看到，电视综艺节目展现出来的舞台、画面、程序、规则、主持人串词等其实都是与综艺节目模式的制作宝典、制作大纲、脚本等形成基本一致的对应关系。
而综艺节目模式是通过摄制转化为电视综艺节目的，其中也会涉及改编。《著作权法》第十条规定的摄制权“即以摄制电影或者以类似摄制电影的方法将作品固定在载体上的权利”，作为著作权权利之一，综艺节目模式权利人拥有对于该综艺节目模式的改编权、摄制权，可以通过合同授权给被许可人即电视综艺节目制片者行使。
综上，电视综艺节目基于有制作宝典或制作大纲的综艺节目模式改编、摄制而成，因此对于综艺节目模式引进方来说，需要特别关注许可合同约定的范围，摄制完成的电视综艺节目的著作权、邻接权的行使及归属均应明确。作为模式引进方，如果可以在合同中明确基于综艺节目模式改编、摄制的电视综艺节目的著作权、邻接权归属被许可人，则就已制作完成的电视综艺节目的再许可的收益也可归属于被许可人。
四、综艺节目模式的保护
1、著作权法的保护
电视综艺节目不论是以类似摄制电影的方法创作的作品还是录像制品，均为著作权法的保护对象。而综艺节目模式在其具备足够多的有形表达元素时应受著作权法的保护。北京市高院解答中提到“综艺节目中的节目文字脚本、舞美设计、音乐等构成作品的，可以受《著作权法》的保护。”是将综艺节目模式的有形表达部分作为单独作品保护。笔者认为这样的保护可能并不利于综艺节目模式的整体保护，如果有人改编其中部分元素，如流程、规则的不同，或者舞台设计不一样，或者将转椅改成挡板的起落，是否就一定不构成侵权？
琼瑶案二审法院认为“即使作品中的部分具体情节属于公共领域或者有限、唯一的表达，但是并不代表上述具体情节与其他情节的有机联合整体不具有独创性，不构成著作权法保护的表达。部分情节不构成实质性相似，并不代表整体不构成实质性相似。”在综艺节目模式侵权认定中，是否也可以借鉴上述比较思路，就具体环节、流程、规则、元素、创意、技术规定、舞美设计、主持风格等全面比较，确认是否存在整体的实质性相似。这时的创意不能单独进行比较，但作为模式的重要构成部分应可以比对。
在进行是否侵权的比对时，笔者认为不妨借鉴琼瑶案二审法院的比对方式，也即可以对综艺节目模式的有形形式如制作宝典、制作大纲、脚本以及最终的电视综艺节目本身进行比对。
对于模式所有权人来说，进行必要的著作权登记是保护综艺节目模式较好的办法。可以将模式表达部分的节目制作宝典、脚本、制作大纲、流程作为文字作品进行著作权登记，如果制作宝典可以体现节目模式整体内容，则该制作宝典的登记应可以视为对于节目模式整体的著作权登记。
2、商标法保护
虽然不少人对于综艺节目名称进行商标注册，但笔者认为如果节目名称并非以商标的方式用于电视综艺节目，则此类注册在综艺节目模式的保护上并没有实质意义。当然对于国外已经有一定知名度的综艺节目名称仍然建议在国内进行商标注册，以防止被他人抢注而影响到自身的使用。
3、反不正当竞争法的保护
《反不正当竞争法》第五条第二款规定：“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：…擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品；”《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条的规定：“在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的‘知名商品’。人民法院认定知名商品时，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。原告应当对其商品的市场知名度负举证责任。”
综艺节目经电视台播出后容易产生知名度，尤其是收视率高的节目。电视节目应属于商品，但是综艺节目模式作为模式许可合同的标的是否也可以看作商品，且由于综艺节目的知名度而当然具有知名度是有疑问的。因此以反不正当竞争法保护综艺节目模式可能未必有效。
通过上述分析，笔者认为综艺节目模式确实是创意人付出创造性劳动且能据此拍摄出电视综艺节目，由具备一定的有形表达元素构成，体现模式重要元素的制作宝典、脚本、制作大纲有类似于剧本的作用，属于表达，也因为该有形形式的复制从而满足《著作权法实施条例》中作品的定义（艺术领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果）。将模式仅视为思想已经远远不能满足现在综艺节目模式的发展要求。因此，笔者认为综艺节目模式如同剧本一样获得著作权法的保护将会促使综艺节目的开发更加具有创造性，助力文化创新。
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