债的担保,指法律规定的以第三人的信用或特定财产保障债务人履行义务、债权人实现权利的制度。由于上世纪我国立法水平尚待完善,因此保证和担保一词常被混用,但其实保证仅仅是担保的一种形式。关于担保的种类,我国《担保法》第2条第2款规定:“本法规定的担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金。” 学理上将担保分为人的担保、物的担保和定金担保 。
关于债的担保的特点,主要有以下几点:
第一,从属性。担保之债是从债,其本身并不能单独存在,总是在主债成立之时或之后设立,不可能设立在主债成立之前。比如甲向乙借款20万元,丙为甲做保证,与主债债权人乙订立保证合同,在此处,借款合同是主债,保证合同是从债,它设立在主债成立之时并且不能单独存在,此为从属性之一;担保之债随着主债变更而变更,随着主债消失而消失,此为从属性之二。
第二,自愿性。法律很少对担保进行强制规定,债的各种担保形式通常是由当事人双方自愿设立的。有些担保之债如留置权,在主债设立时双方是自愿的,但是设立留置权担保之债时主债的债务人却未必自愿,但此类担保之债仍不失具有自愿性的法律特征。
三、平等性。担保之债的当事人双方分别为主债的债权人和担保人,双方在担保之债法律关系中居于平等地位
上述内容为课本中论述的三个特征。其中对于债的担保的概念本人进行了提炼;债的担保的特点中,前两个属于课本和其他文献都提及的特点,第三个特点为仅存在于课本中的特点。下面论述补充内容:
四、补充性和偶然性。担保之债虽然是一种债权,但却未必一定能够实现。因为只有在主债务人不履行到期债务或发生法律规定的其他情形时担保之债才能实现,若主债债务人完全履行到期债务,则担保之债自然消失。
五、保障性和预防性。设立担保之债的目的,是为了保障主债的实现、促进主债债务的履行
引文:《债的担保、保证的特征及其他》,钟尉华,载《贵州大学学报(社会科学版)》,DOI: 10. 15958 /j. cnk i . gdxbshb. 1990. 04. 003
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