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学习笔记20170609

学习笔记20170609

作者: 嘉言好言 | 来源:发表于2017-06-09 23:05 被阅读4次

    路要让一步,味须减三分。学会谦让,遇到的相助相敬者就会越来越多,人生的道路必然越走越宽。相反,处处勾心斗角、争名夺利的人,“走自己的路让别人无路可走”,只能是处处堵路、失道寡助。

    长城万里今犹在,不见当年秦始皇。权力的行使者理应远离任性和傲慢,保持谦逊和敬畏。


    1.指导案例学习

    ①淘宝网购给差评是否构成网络侵权?

    指导案例二审法院认为:网络购物具有虚拟性的特征,淘宝网设置买家评论功能的目的就是希望买家网购后在买卖双方之间建立一个信息对称的平台。买家在收到货品后有权根据自己的购物体检在卖家的评论栏中选择是否给予差评,这种评级和评论往往是基于货品本身是否与网店描述相符、卖家服务态度等综合因素进行考量,虽然具有一定的主观性,但只要这种评级不是基于主观恶意的目的,卖家不能过分苛求每一个买家终必须给予好评。最后维持一审判决,驳回(买家)上诉。

    ②政府物价局价格认证中心给出的意见能否作为租金计算标准?

    指导案例再审法院认为:法院应当以证据能够证明的案件事实为依据作出裁判,无论是当事人提供的证据,还是法院依职权调取的证据,均应客观真实的反映案件事实,并经双方当事人质证后,才能作为定案的依据。对于政府机关及其他职能部门出具的询价意见、咨询意见等证据材料,法院应当对其真实性、合法性以及待证事实的关联性进行判断,如上述证据不能反映案件的客观真实情况,则不能作为法院认定案件事实的依据。本案中原审法院以南京市江宁区物价局价格认证中心咨询的意见作为涉案房屋的租金标准,因远低于同类房屋实际市场租凭价格,以此计算房屋租金损失显失公平,最终未被再审法院采用。而原告提供的小区个别业主房屋租金因不具有普遍性,也未被采用。最终采用的是向南京住建局调取的2010至2012江宁区该小区多幢房屋的出租单价,计算出的出租单价综合均价。

    2.《无讼阅读》之[要件审判九步法]的律师视角

    “九步法”是上海高院邹碧华副院长总结的民事审判方法体系,其中前七步都与律师的代理行为密切相关。

    ①固定权利请求。确定诉讼请求时,应当注意:根据诉的类型(给付之诉、确认之诉、变更/形成之诉),准确确定诉讼请求事项、准确使用相应的祈使动词。给付之诉——判令被告给付货款并支付逾期付款违约金;确认之诉——确认双方之间的**合同关系成立;变更/形成之诉——准许原告与被告**。

    提出两项或以上的诉讼请求时,应注意各项诉讼请求之间内在的逻辑联系、每一项诉讼请求的重要性,合理安排各项诉讼请求的顺序。

    不要提出类似“判令**承担本案诉讼费用”的诉讼请求,可以写“诉讼费用由被告/被上诉人承担”。《诉讼费用交纳办法》已明确,承担诉讼费用是败诉方的法定义务,除非胜诉方自愿承担;不能完全胜诉的案件,诉讼费用如何分担由法院决定。

    在约定不明的情况下,从便于维护委托人利益的角度考虑,帮助委托人依法准确确定诉讼请求的内容。

    未完待续……

    3.[无讼阅读]之交通肇事罪的事故责任认定

    实践中,关于交通事故责任认定书,关于其证据属性,有书证说和鉴定意见说两种,笔者更倾向于鉴定意见说。

    因果关系原则、路权原则和过错原则、责任推定原则。

    道路交通事故认定错误的程序救济:主体是否适格(绝大部分事故责任认定基本上都要求交警具有交通事故处理中级以上资格,且要求2名以上);时间是否符合规定(现场调查之日起10日内制作认定书,肇事逃逸的在查获肇事车辆和驾驶人后10日内制作认定书,需要检验、鉴定的在检验、鉴定结论确定之日起5日内制作认定书);看是否通知(发生死亡事故的,应在制作认定书前召集各方当事人到场,公开调查取得证据)。

    在收到认定书3日内,有异议的,可向上一级公安机关交通管理部门提出书面复核申请。这是目前对交通事故认定错误的主要救济方法。

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