【原创】文/汐溟
表见代理之外的无权代理系指行为人在欠缺代理权的情形下所实施的代理行为，具体包含三种方式：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同的行为（《合同法》第四十八条第一款、《民法总则》第一百七十一条第一款）。相对人若基于对行为人身份及代理权的信赖而为缔约行为，不仅其主观形成善意形态而且其可能因为缔约行为而产生利益损害。在行为人欠缺代理权与相对人签订合同，善意相对人由此而产生损失的情形下，善意相对人应采取何种方式救济权益？
我国《合同法》规定，行为人与相对人签订无权代理合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任（《合同法》第四十八条第一款）。该规定意味着，若被代理人拒绝追认合同，则该合同所产生的责任应由行为人自己承担。但所谓“行为人承担责任”既未规定行为人应该对谁承担责任，即范围应包含善意相对人还是恶意相对人又或者还应包含被代理人（笔者认为，在日益重视诚信及信誉的商业环境下，行为人无权代理行为可致被代理人商誉受损，且也会无端导致无形成本，给被代理人也造成损失，理应对被代理人承担法律责任），也未规定承担何种责任（合同不生效将产生缔约过失责任，给相对人造成信赖利益损失，但相对人损失不仅信赖利益损失，还可能有履行利益损失），更未规定承担责任的方式及程序。对《合同法》该处不足，《民法总则》予以修改完善。《民法总则》第一百七十一条第三款规定：“行为人实施的行为未被追认的，善意相对人有权请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿，但是赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益”。该款规定解决了上述大多数问题。
首先，在无权代理合同中，并非所有的相对人都能受到保护，只有善意相对人的损害才有救济的必要，恶意相对人不但不会受到保护，还要承担不利责任，即“相对人知道或应当知道行为人无权代理的，相对人和行为人按照各自的过错承担责任（《民法总则》第一百七十一条第四款）。”
其次，规定了损害救济的程序问题。即善意相对人必须先向被代理人履行催告程序，催告被代理人对无权代理合同的效力是否追认作出意思表示，即“相对人可以催告被代理人自收到通知之日起一个月内予以追认。（《民法总则》第一百七十一条第二款）。”催告为必经的前置程序，具备强制性规范的性质。未经催告，相对人无权径行要求行为人承担责任。换言之，行为人也可以此为责任抗辩。
再次，选择既是相对人权利，也是其义务。善意相对人应在履行债务和损害赔偿之间作出选择，二者不可并存，只可任选其一。笔者认为，“履行债务”意味着无权代理合同中债务由行为人承担，进一步可推知，无权代理合同效力在被代理人拒绝追认、而相对人又不予撤销的情形下，相对人有权决定合同继续履行，合同的效力也应由行为人自己承受。换言之，此时行为人取代了被代理人，自己成为了无权代理合同的当事人。
第四，善意相对人对行为人享有损害赔偿权，但该损害是何种性质《民法总则》未作明示。笔者认为，该条规定损害赔偿与履行债务并立。履行债务表明合同继续有效，则不同于合同无效的信赖利益损失，合同有效表明可产生履行利益；同理，损害赔偿之损害也应包含合同正常履行下可获得的履行利益损失。
最后，履行利益之赔偿有其上限的限制。“赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益”。质言之，善意相对人所受赔偿在合同不被追认时以信赖利益损失为下限，最高不得超过履行利益。
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