无效担保分三种情况
一、担保合同本身违反合同法52条规定而无效;
即担保合同虽经当事人协商订立,但因其违反法律的规定,从订立时起就没有法律效力。
0、一般情况。
包括:欺诈胁迫损害国家利益;恶意串通损害第三人利益;掩藏非法目的;违反效力性强制性法律法规的规定;
特别情况
1、财政法人和公益法人超目的担保;
《担保法解释》第三条 国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供担保的,担保合同无效。因此给债权人造成损失的,应当根据担保法第五条第二款的规定处理。
《担保法》第五条 担保合同是主合同的从合同,主合同无效,担保合同无效。担保合同另有约定的,按照约定。
担保合同被确认无效后,债务人、担保人、债权人有过错的,应当根据其过错各自承担相应的民事责任。
2、担保物违禁或禁转
《担保法解释》第五条 以法律、法规禁止流通的财产或者不可转让的财产设定担保的,担保合同无效。
以法律、法规限制流通的财产设定担保的,在实现债权时,人民法院应当按照有关法律、法规的规定对该财产进行处理。
这里要注意:
1、矿山的转让需要国家批准,国有资产的转让需要国家批准,如果不批担保就难以生效;
2、国家和集体的土地所有权;农地承包经营权、宅基地使用权、农房的抵押受到政策限制,目前正在试点放开,需要具体分析。
目前来看符合规划可以登记的小产权房是完全可以的。
3、国有划拨用地在补交出让金以后没有问题。
3、违规的对外担保;可以不看
《担保法解释》第六条 有下列情形之一的,对外担保合同无效:
(一)未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的;
(二)未经国家有关主管部门批准或者登记,为境外机构向境内债权人提供担保的;
(三)为外商投资企业注册资本、外商投资企业中的外方投资部分的对外债务提供担保的;
(四)无权经营外汇担保业务的金融机构、无外汇收入的非金融性质的企业法人提供外汇担保的;
(五)主合同变更或者债权人将对外担保合同项下的权利转让,未经担保人同意和国家有关主管部门批准的,担保人不再承担担保责任。但法律、法规另有规定的除外。
4、公司违规担保:
(1)董事经理越权的公司担保;目前正在被内外有别而消解
《担保法解释》四条 董事、经理违反《中华人民共和国公司法》第六十条(编者注:现第一百四十八条第一款第(三)项)的规定,以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的,担保合同无效。除债权人知道或者应当知道的外,债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任。
主要逻辑是:
1、只要上会的,不管是股东会还是董事会,肯定有效了。章程授权股东会或者董事会不重要,不在考虑范围内。
2、只要上会的,有会议记录提交,不管签章是不是真实准备,债权人形式审查即可,内容虚构、签章不实不在审查范围内。
3、未上会的公司担保,借款归公司使用的,因公司作为实际用款人,肯定担保有效;
4、未上会的公司担保,提供担保的董事经理本身就是执行董事,或者执行机构出任法定代表人的,直接代表公司,肯定担保有效。
5、未上会的公司担保,用款人为公司股东、董事、或者第三人时,裁判观点有别:
A、无效说,由提供担保的董事、经理承担赔偿责任;按照《担保法》第五条和《解释》第七条的规定,债权人和担保人均有过错的,担保人承担的
范围不超过债务人不能清偿部分的二分之一。
B、有效说,内外有别,债权人不需要审查公司权力机关还是执行机关的授权层级,也不需要审查是否经过了决策机构的决定,一律有效,公司承担责任以后可以内部追偿。
(2)法定代表人超权的公司担保:原则有效;
《担保法》第十一条法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同,除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外,该代表行为有效。
(3)公司部门无权担保;
(4)未经授权的分支机构担保;
《担保法》第十条 企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。
企业法人的分支机构有法人书面授权的,可以在授权范围内提供保证。
注意:第(3)(4)两种无效情况,担保人肯定是有过错的,而债权人也有过错,因此担保人承担的范围不超过债务人不能清偿部分的2分1.
二、担保合同因担保人受到主债权人的欺诈或者胁迫而无效,注意这里规定的不是撤销,而是无效。
之所以说是无效,因为担保法及司法解释规定不需要行使撤销的形成权,而直接规定了不承担担保责任,也就是担保无效的后果。
按照《民法总则》和《合同法》第53、54条的规定,应当是可撤销的相对有效。但是担保与此不同。
《担保法》第三十条 有下列情形之一的,保证人不承担民事责任:
(一)主合同当事人双方串通,骗取保证人提供保证的; 这是合同法52条第2项
(二)主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段,使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。
《担保法解释》规定在债权人欺诈或者债务人胁迫的情况下,
第三十九条 主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷,除保证人知道或者应当知道的外,保证人不承担民事责任。
新贷与旧贷系同一保证人的,不适用前款的规定。
第四十条 主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段,使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的,债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的,按照担保法第三十条的规定处理。
注意:与担保人这一优势待遇相对应的是,债权人受串通的欺诈,由于担保人承担连带赔偿责任,仍然需要行使撤销权。如果不行使,仍是有效的。《担保法解释》的这些规定有些奇特,虽然对于债权人来讲是无所谓的,因为《合同法》52条2款的恶意串通是当然无效的。
第四十一条 债务人与保证人共同欺骗债权人,订立主合同和保证合同的,债权人可以请求人民法院予以撤销。因此给债权人造成损失的,由保证人与债务人承担连带赔偿责任。
三、因为从属性导致因主合同无效而无效。
1.《中华人民共和国物权法》自2007年10月1日起施行
第一百七十二条 设立担保物权,应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效,担保合同无效,但法律另有规定的除外。
担保合同被确认无效后,债务人、担保人、债权人有过错的,应当根据其过错各自承担相应的民事责任。
2.《中华人民共和国担保法》自1995年10月1日起施行
第五条 担保合同是主合同的从合同,主合同无效,担保合同无效。担保合同另有约定的,按照约定。
担保合同被确认无效后,债务人、担保人、债权人有过错的,应当根据其过错各自承担相应的民事责任。
3.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(2000年12月8日法释〔2000〕44号公布,自2000年12月13日起施行)(节录)
四、无效的法律后果
第七条 主合同有效而担保合同无效,债权人无过错的,担保人与债务人对主合同债权人的经济损失,承担连带赔偿责任;债权人、担保人有过错的,担保人承担民事责任的部分,不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。
第八条 主合同无效而导致担保合同无效,担保人无过错的,担保人不承担民事责任;担保人有过错的,担保人承担民事责任的部分,不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。
第九条 担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后,可以向债务人追偿,或者在承担赔偿责任的范围内,要求有过错的反担保人承担赔偿责任。
担保人可以根据承担赔偿责任的事实对债务人或者反担保人另行提起诉讼。
第十条 主合同解除后,担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任。但是,担保合同另有约定的除外。
第十二条 当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间,对担保物权的存续不具有法律约束力。
担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后,担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的,人民法院应当予以支持。
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