浅谈非法转让土地的法律适用

浅谈非法转让土地的法律适用

——以非法转让集体土地的案例为例

一、引言:案例与问题的提出

甲轻工业机械厂(甲方)是隶属于中国轻工业总公司的大型国有企业，主要经营饮料加工机械、电光制造设备、锻压机械、金属轧制设备、电镀设备生产等业务，法定代表人为焦某。甲于1985 年与乙工业公司协商后,并于1991年11月21日签订协议,提供位于栖霞区一街道办事处某村约2万平方米的集体土地，甲轻工业机械厂投资新建钢结构分厂,不管经营状况如何，都以10万元为基数,每年以一定的递增率向乙方上缴净利润。

1998年12月因南京市公路建设处建绕城公路征用了相关土地,该块集体土地作为被征用后的剩余土地，即为国有土地。2002年12月，甲以建生产基地的项目在南京市国土资源局办理的《建设项目用地预审报告》，2003年在南京市规划局办理了《规划红线图》和《建设用地许可证》，规定了建设用地面积为24926平方米。甲厂支付租金至今。

从上面的案情介绍中，可以看出，甲轻工业机械厂与乙工业公司签订协议时，转让的是集体土地使用权，这涉及到集体土地使用权是否能流转的问题，当处罚时，此时的土地已经归国有了，在这种情况下，怎样处罚呢?这个问题是本案焦点问题，即当初非法转让的是集体土地使用权,之后该土地划归国有,在这种情形下,相关主管部门怎样进行处罚?

对于这一问题的回答，首先需要对协议的性质、协议是否有效以及乙工业公司转让土地使用权，收取租金行为的性质的认定等方面着手分析。同时我们也看到，当集体的土地归为国有时，对于乙继续收取租金的行为性质的认定，以及甲的行为是否属于非法使用国有土地这一系列的问题,下面将逐一展开。

二、有关集体土地使用权的流转

我国土地分为国家所有和集体所有两种所有制形式。经济发展和城市建设需要越来越多的土地，而国有土地存量有限，从而导致了征地制度的产生和发展。国家征收集体土地为国有土地，然后再提供给企事业单位使用是我国一直以来的做法。征地制度现在仍然是我国集体建设用地使用权流转的主要途径，那就是先由政府将集体所有的建设用地通过征收的手段转变为国有土地,然后再行推向土地市场。然而,在市场经济条件下,随着土地市场的出现和土地的资产属性凸显，以征地作为提供城市建设用地的唯一途径越来越显示出其弊端。而与此同时，土地供给的另外一种途径已经悄然出现，那就是集体建设用地使用权的市场化流转。不过这些流转是隐蔽进行的，因为它并不完全符合我国现行法律法规的规定。私下的集体建设用地流转很普遍了，在流转形式上，集体建设用地流转涵盖了出让、转让、出租、入股等多种形式，具体可以分为以下几种方式:一是村委会直接出让乡镇企业用地使用权，并收取一定的“出让金”。二是直接或者间接买卖土地使用权，大部分都是通过买卖房屋连带转让土地使用权。其原因有自愿买卖，也有的是因为乡镇企业合并、兼并，还有的是由于企业倒闭或债权债务等引起司法强制转移。三是直接或者间接出租土地使用权例如直接出租土地用于办工厂或仓库;出租地上建筑物连带出租土地使用权等。这是目前集体土地流转的主要方式。四是以集体土地使用权作价入股、联营形式兴办各种企业。然而，在我国现行法律体制下，农村集体建设用地使用权的流转基本上是被禁止的。根据《中华人民共和国土地管理法》第43条之规定:“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有工地。但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡(镇)村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外”。该法第六十条规定:“农村集体经济组织使用乡(镇)土地利用总体规划确定的建设用地兴办企业或者与其他单位、个人以土地使用权入股,联营等形式共同举办企业的，应当持有关批准文件，向县级以土地方人民政府土地行政主管部门提出申请按照省自治区、直辖市规定的批准权限，由县级以上人民政府批准;其中，涉及占用农用地的。依照本法第四十四条的规定办理审批手续。”《土地管理法》第六十三条也明确规定:“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设;但是,符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。"从上述规定可以看出，现有法律将对集体建设用地的使用限制在农村集体经济组织这一单一主体上,同时限制其流转,即:集体经济组织成员可以使用本集体经济组织的土地开办企业或建造住房，但不得出让、转让或出租;只有在农村集体经济组织企业破产或被兼并时才可以转移集体建设用地使用权，普通企业，个人以建设用地使用权为客体的交易行为是无效的。这就使集体建设用地市场处于相对封闭的状态，农村集体建设用地使用权长期不能合法的进行流转。

土地管理法对集体建设用地使用权流转也基本是禁止的，仅仅规定只有在农村集体经济组织企业破产或被兼并时才可以转移集体建设用地使用权。

本案中根据甲轻工业机械厂与乙工业公司签订的协议，可以看出，由乙方出租土地使用权给甲方，乙方收取租金。这一行为违反《中华人民共和国土地管理法》第二条第三款的规定，任何单位和个人不得侵占，买卖或者以其他形式非法转让土地”，属于非法转让土地的行为。

买卖或者以其他形式非法转让土地的行为，违反了《土地管理法》第二条第三款规定，应当按照本法第七十三条规定作出处罚,即没收违法所得。

三、关于受让的集体土地划归为国有土地之后的处罚

(一)对于乙工业公司继续收取租金行为的认定 乙工业公司非法出租集体所有的土地，属于非法转让土地行为，收取的租金也属于非法所得。

当受让的国有土地划归为国有土地后，乙继续收取租金的行为仍然没有法律根据，属于违法所得。根据土地管理法第 73条的规定，应予以没收。

(二)对于甲轻工业机械厂继续使用该块土地的性质的认定

非法转让土地的行为发生在当事人土地交易过程中，一旦交易完成，土地转让行为也就告终，接下来的是受让方占用和使用土地的行为。

甲轻工业机械厂基于乙工业公司的非法转让，之后便占有和使用该土地，得以在土地上建钢构分厂。可以肯定的是，之后的占有和使用是非法转让的后续行为，对里的行为也应以非法转让土地的行为处罚。

但这里的问题是当给集体土地划归为国有土地时，是否属于非法侵占国有土地的行为?非法侵占土地则是指行为人不仅未经土地所有者或者使用者许可，且未经县级以上人民政府土地管理部门依法批准而占用土地的行为。

在认定非法侵古国有土地的构成要件有以下几点:1、行为人占有国有土地2、行为人有古有国有土地的故意。从表面上看，甲轻工业机械厂的确非法侵占了国有土地。但问题是甲轻工业机械厂有没有侵占国有土地的故意?答案是否定的。甲之前占有和使用的是集体土地，后来该土地作为划归国有土地，也是甲之前说不能预料的。从后来甲继续向乙上缴租金的行为来看，甲也不是故意占有国有土地的，所以在这里不应认定甲非法侵占国有土地。只处罚甲非法转让土地的行为就行了,同时责令其在限期内完善土地使用手续报批。

(三)处理结果

根据(中华人民共和国土地管理法》第七十三条和(中华人民共和国土地管理法实施条例)第三十八条之规定,同时考虑到:1、乙工业公司主观上是响应市政府城乡联合、兴工强农的号召，积极引进城乡联营企业，从中收取的费用主要用于城乡联营企业和乙所属的工业项目的新品开发、人才培养及职工安置等;2甲轻工业机械厂钢构分厂的建设也确实起到了推动了当地经济建设发展的作用;3、甲轻工业机械厂于2003年4月10日主动申报,并书面说明了情况，承认了错误，愿意接受处罚，态度是好的,配合积极等方面的原因,其处理建议如下:

1拟没收乙工业公司违法所得人民币贰万元整拟对甲轻工业机械厂处以罚款人民币壹万元整。

2.依法处罚后责令甲轻工业机械厂于2003年10月31日前完善用地手续报批。

四、结语

在本案的处理过程中，也充分考虑了非法转让土地的情节，虽然在目前的法律框架中，这一非法转让的行为是违法的，但这一行为对于加快城乡联营企业的发展，推动横向联合，促进当地经济发展起到了积极的作用。故在处理过程中，作出了比较轻的处罚，督促企业尽快的完善土地使用的报批手续。同时我们也看到，城市建设和经济发展需要越来越多的土地，而国有土地的存量总是有限的。于是供给与需求之间不可避免地发生了冲突，而解决冲突的焦点在于集体所有的土地如何合法合理的为城市建设与经济发展所用。

如今，国家实行严格的耕地保护政策,人们自然而然的将目光投向集体所有的建设用地。长期以来，我国以征地的方式来解决城市建设和经济发展的用地问题。但是随着国家严格控制征地规模以及征地制度本身存在的一些问题，以及我国社会主义市场经济体制的逐步建立和民事法律制度的逐步完善，还有农村集体建设用地的资产性质逐渐显现和农民权利意识的觉醒，征地制度越来越不适应现实的需要。

而与此同时,集体建设用地使用权交易的隐形市场悄然出现，它们试图突破原有法律规定的限制,尝试建立新的集体土地流转法律机制。这些现象与现行的农村集体建设用地管理制度之间存在一定的矛盾,但反映了市场经济条件下对农村集体建设用地使用权流转的内在需求，有其内在的合理性。

然而,这种农村集体建设用地使用权的自发流转存在许多问题，如随意占用耕地出让、转让、出租用于非农业建设;低价出让、转让和出租农村集体建设用地;出让、转让和出租的建设用地随意改变建设用途;出让、转让、出租和抵押的建设用地权属不清诱发纠纷等。究其原因,是因为在现行的法律框架内,农村集体建设用地流转得不到法律的承认和保护，当转让、出租农村集体建设用地的自发行为发生后，流转双方的权利和义务得不到任何法律约束和保障,给流转双方维护自身权益带来了隐患，这样极易引发经济纠纷。而且一旦发生纠纷，由于没有相关的法律规定可供参照，往往就会酿成重大社会案件，影响社会稳定。与其无效地防堵，不如有效地疏导。在以法治国的今天，我们要对集体建设用地使用权的流转进行有效的疏导,就必须将其纳入规范化、法治化的轨道。其实,早在2001年底，少数地方就开始探索保留集体土地所有权、允许土地使用权流转的新模式。进行试点的地区包括江苏苏州、浙江湖州、福建古田、河南安阳、安徽芜湖等地。2004年10月28日,国务院下发(关于深化改革严格土地管理的决定》，明确提出“在符合规划的前提下，村庄、集镇、建制镇中的农民集体所有建设用地的使用权可以依法流转”。2005年10月1日起,《广东省集体建设用地使用权流转管理办法(草案)》正式实施。2006年3月29日文件号为“国土资发2006152号”节约用地支持社会主义新农村建设的通知》发布，该通知一经面世便在房地产市场引发了“一石激起千层浪”的剧烈反响,其原因是国家肯定了集体土地进行使用权的流转试点。但是，时至今日集体建设用地使用权流转市场化的全国性改革措施和法规仍组无踪迹。

因此,我们也期待着在市场经济体制改革逐步深人的今天,研究集体建设用地使用权流转市场化立法问题的呼声更高，这样会对实现建立统一、规范、有序的土地市场的目标，促进城市与农村社会经济的发展和“三农"问题的解决提供理论参考和立法建议，具有重大的理论和现实意义。

参考文献

1、王名扬《土地市场的管理与监督问题研究》，中国法制出版社2004

2、马怀德《论农村土地违法案件处理的适用范围》，中外法学2005(6)

3、(英)威廉,韦德著《土地法》,中国大百科全书出版社,2006

4、刘勉义、蒋勇:《农村土地违法案件处理的研究与运用》,山东经济出版社,2006

本文发表在学校内刊《南京大学法律硕士评论》第12期，2008年12月