刑法，一直是司法考试的重点和难点。很多实务上的问题，根据不同的学说，都有好多种答案。而且，在考试中，尤其是在主观题的考察中，又着重考察多种处理角度，这样也加大了法律考试的难度。就像这道2018年的法考真题，每个老师都有每个老师的不同理解。由于处于学习阶段，就不得不借鉴多种参考意见，以保证在下次的考试中，可以从容应对。在法律考试中，最难拿分的就是刑法，但不能因为难拿就放弃，还是要督促自己，继续努力。
【案情】
王某组织某黑社会性质组织，刘某、林某、丁某积极参加。一日，王某、刘某在某酒店就餐，消费3000元。在王某结账时，收银员吴某偷偷调整了POS机上的数额，故意将3000元餐费改成30000元，交给王某结账。王某果然认错，支付了30000元。
王某发现多付了钱以后，与刘某去找吴某还钱，吴某拒不返还。王某、刘某恼羞成怒，准备劫持吴某让其还钱。在捆绑吴某过程中，不慎将吴某摔成重伤，因为担心酒店其他人员报警，故放弃挟持，离开酒店。
在王某和刘某走出酒店时，在门口被武某等四名保安拦截。王某遂让刘某打电话叫人过来帮忙，刘某给林某、丁某打电话，并私下叫二人带枪过来，林某二人将枪支藏在衣服里，护送王某上了私家车。
武某等人见状遂让四人离开。王某上车以后气不过，让刘某“好好教训这个保安”，随即开车离开。刘某随即让林某、丁某二人开枪。林某、丁某二人一人朝武某腿部开枪、一人朝腹部开枪。只有一枪击中武某腹部，导致其死亡，现无法查明是谁击中。
【问题】
1、关于吴某的行为定性，有几种处理意见？须说明理由。
2、王某、刘某对吴某构成何罪？须说明理由。
3、王某、刘某、林某、丁某对武某的死亡构成何罪？（其中王某的行为有几种处理意见）？须说明理由。
【关键词】
（1）被骗人处分意识的必要认识内容（财物性质，数量）；
（2）索债型非法拘禁，结果加重犯；
（3）共同犯罪，共同正犯均对结果负责，因果关系；
（4）教唆犯；
（5）黑社会性质组织，集团犯罪首要分子。
【参考答案】
（一）对于吴某的行为，有盗窃罪、诈骗罪、信用卡诈骗罪三种处理意见。
吴某基于非法占有目的，修改刷卡数额，对王某实施了欺骗行为，是否构成诈骗罪，涉及到被骗人处分意识的必要认识内容的理解（是否需对财物的数量有认识）。
观点一：构成盗窃罪。
理由是：如认为作为诈骗罪构成要素的被骗人的处分意识，不仅要求认识到转移占有的财物的性质，也需认识到财物的数量。则本案中被骗人王某未认识到多支付的钱款数额及其转移占有的事实，对该数额（27000元）的钱款，系在被害人不知情的情况下转移占有。吴某系盗窃行为，根据刑法第264条，构成盗窃罪。
观点二：构成诈骗罪。
理由是：如认为作为诈骗罪构成要素的被骗人的处分意识，只需认识到转移占有的财物的性质，无需认识到财物的数量。则本案中被骗人王某已认识钱款转移占有的事实，有处分财物的行为。吴某利用虚构数字的方式骗取王某实施处分行为，对该数额（27000元）的钱款，依照刑法第266条，构成诈骗罪。
另可答观点三：信用卡诈骗罪。
理由是：如欺骗王某结账时在POS机上刷用信用卡，可被认为是利用被害人错误的间接正犯行为，系冒用他人信用卡的间接正犯行为，根据刑法第196条第1款第3项，构成信用卡诈骗罪。
（二）王某、刘某对吴某构成非法拘禁罪（致人重伤）。
1、王某、刘某对于多付出的钱款，客观上具有合法的求偿权；主观上不具非法占有目的。劫持捆绑吴某的行为，不能构成抢劫罪或绑架罪。
2、二人劫持吴某让其归还应还钱款，非法剥夺他人自由的非法拘禁行为，根据刑法第238条第3款的规定，构成非法拘禁罪。
3、在拘禁过程中过失致人重伤，触犯过失致人重伤罪，根据第238条第2款的规定，系结果加重犯，构成非法拘禁罪（致人重伤）。
（三）关于王某、刘某、林某、丁某对武某的死亡的行为定性
1、对于正犯林某，构成故意伤害罪（致人死亡）。与丁某在故意伤害罪的范围内构成共同犯罪。
（1）林某、丁某一人基于伤害故意、一人基于杀人故意，共同实施了致死行为，根据行为共同说（或部分犯罪共同说），依照刑法第25条第1款，二人在故意伤害罪的范围内构成共同正犯。
（2）虽无法查明何人致死，但系共同正犯行为导致，故二人对于死亡结果，均需共同承担刑事责任。
（3）林某欲射击武某腿部，主观上具有伤害故意，客观主观统一，根据刑法第234条，构成故意伤害罪（致人死亡）。
2、对于正犯丁某，构成故意杀人罪（既遂）。与林某在故意伤害罪的范围内构成共同犯罪。
（1）丁某与林某系共同犯罪，客观上共同对死亡结果负责，系致死行为。
（2）主观上欲射击武某腹部，主观上具有杀人故意，客观主观统一，根据刑法第232条，构成故意杀人罪。
3、对于教唆者刘某，构成故意伤害罪（致人死亡），系教唆犯。
（1）客观上，正犯林某实施了伤害行为，丁某实施了杀人行为；系刘某教唆引起，实施了教唆行为。
（2）主观上，刘某基于“教训”意图教唆二人，系故意伤害罪的教唆故意，客观主观统一于故意伤害罪（致人死亡），根据刑法第29条，构成教唆犯。
4、对于王某，可能被认定为故意伤害罪（致人死亡），或故意杀人罪（既遂），涉及集团犯罪首要分子承担责任范围的问题。
观点一：构成故意伤害罪（致人死亡），系教唆犯。理由同上述刘某。如只考虑其实施的本案具体行为，并认为丁某实施的故意杀人罪是黑社会集团之外的个人行为。因其基于“教训”意图教唆他人，根据刑法第29条，构成故意伤害罪（致人死亡）的教唆犯。
观点二：构成故意杀人罪（既遂）。因王某系黑社会性质组织的领导者，属于集团犯罪首要分子。如认为丁某实施的故意杀人罪是黑社会集团范围内的犯罪。根据刑法第26条第3款，需按照黑社会性质组织这种特定犯罪集团所犯全部罪行处罚。故其应对丁某实施的故意杀人罪（既遂）负责。
（四）此外，王某组织黑社会性质组织，刘某、林某、丁某积极参加，根据刑法第294条第1款的规定，王某构成组织黑社会性质组织罪，刘某、林某、丁某构成参加黑社会性质组织罪。应当与前述罪名，数罪并罚。
【参考答案二】
注：杨艳霞作答（中国政法大学 副教授 法考名师）
【答案】1.关于吴某的行为定性，有两种处理意见。
没有明确的处分意识，仅有自愿的转移财产行为是否能构成诈骗罪，在理论上有不同观点。
（1）根据处分意识不要说，吴某的行为构成诈骗罪。本案中，王某在支付餐费时，虽然没有意识到自己实际支付的是30000元，而不是3000元，但其确实自愿支付了该笔金额。如果认为构成诈骗罪只需要有自愿的转移财产的行为，而不需要有明确的处分财产的意识，则吴某的行为构成诈骗罪。
（2）根据处分意识必要说，吴某的行为构成盗窃罪。王某在支付餐费时，并没有认识到自己支付的是30000元，他并没有处分30000元给饭店的意识，所以他是在自己不知情的情况下，被吴某盗走了270000元。所以，吴某的行为构成盗窃罪。
【说明1】也可以从成立诈骗罪都需要具备处分意识，但处分意识到底是对具体的金额、物品的处分意识（严格的处分意识），还是对性质相同的金钱、一类物品的处分意识（缓和的处分意识）来回答。如果认为要成立诈骗罪，被害人必须对处分的财物具有完全的意识，在本案中即必须认识到自己支付了30000元，则本案中王某没有处分意识，吴某构成盗窃罪。反之，如果认为被害人只要认识到自己在处分财产，而不要求认识到具体处分了什么，处分了多少，则本案中王某具有处分意识，吴某的行为构成诈骗罪。
2.王某、刘某对吴某构成何罪？须说明理由。
（1）王某、刘某对吴某构成非法拘禁罪。王某、刘某劫持吴某，是为了要回王某无意中多付的钱，二人并无非法占有目的。因此二人的行为不构成抢劫罪。根据刑法的规定，为索债而非法拘禁他人的，构成非法拘禁罪。因此。二人的行为构成非法拘禁罪。
（2）二人在捆绑吴某时，不慎将吴某摔成重伤，根据刑法规定，这属于“在非法拘禁中致人重伤”的情形，成立非法拘禁罪的结果加重犯。
3.王某、刘某、林某、丁某对武某的死亡构成何罪？（其中王某的行为有几种处理意见）？须说明理由。
（1）林某构成故意伤害罪、丁某构成故意杀人罪，二人在故意伤害罪的范围内成立共犯，且均需对死亡结果负责。理由如下：
1）刘某下令让二人“开枪”，但并未明确是杀死武某还是伤害武某，因此难以认定林某、丁某具有故意杀人的共同故意。林某向武某的腿部开枪，说明其只具有伤害武某的犯罪故意，丁某向武某的腹部开枪，说明其具有杀害武某的犯罪故意。根据主客观相一致原则，林某构成故意伤害罪，丁某构成故意杀人罪。
2）由于二人在接到刘某指令后同时向武某开枪，因此二人具有伤害武某的共同故意和共同行为，因此在故意伤害罪的范围内构成共同犯罪。
3）虽然无法查明谁的枪打中了武某的腹部，但是由于二人在故意伤害罪的范围内构成共同犯罪，二人均需为对方的伤害行为负责，丁某的杀人行为也可以被评价为伤害行为，故，无论谁打中了武某的腹部，二人均需对死亡结果负责。
（2）刘某对武某的死亡构成故意伤害（致人死亡）罪。其和林某、丁某共同构成本罪。理由如下：
刘某指使二人向武某开枪，其行为属于故意伤害罪的教唆犯。根据共犯从属性原理，教唆犯需要为被教唆者的实行行为负责，故刘某也构成故意伤害罪，且其需要对武某的死亡负责。
（3）王某的行为构成何罪，有两种不同的处理意见。
1）王某的行为构成故意伤害（致人死亡）罪。王某指示刘某“好好教训一下这个保安”，林某、丁某也是私下带枪过来的，王某对此并不知情。因此其在主观上只具有故意伤害武某的犯罪意图，丁某的杀人行为超出其犯意，其无需负责。
2）王某的行为构成故意杀人罪。王某是黑社会性质组织的首要分子。根据刑法规定，犯罪集团的首要分子对本集团所犯的所有犯罪负责。丁某的杀人行为是受刘某指示后进行的，是为了完成犯罪集团的任务而进行的犯罪，因此王某应当对丁某的杀人行为负责。
【说明2】有的老师认为本题还需要回答王某、刘某、林某、丁某四人构成组织、领导、参加黑社会性质组织罪，且与后面的犯罪数罪并罚。我认为不需要。因为本题是问了具体问题的题目，只需要按照具体问题回答即可。
【说明3】有的老师认为刘某、林某、丁某三人构成故意杀人罪。这种看法有一定道理。因为开枪是具有高度的致人死亡危险的行为。刘某下令“开枪”，可以认为其对杀死武某至少具有间接故意。
不过，从题目只说“开枪”，而不说“开枪，杀了他”，还特别强调林某是向武某的腿部开枪来看，我觉得将刘某的“开枪”解释为故意伤害的故意可能更符合刑法谦抑性原则。
应该说，“开枪”到底是表示伤害，还是表示杀害，在本题中并不是很明确，属于有争议的表述（命题人可能觉得没有争议）。
从阅卷来看，无论是回答三人共同构成故意杀人罪，还是故意伤害罪，只要回答出三人都需要对死亡结果负责，这个问题就可以得到基本分了。官方答案也可能是（1）故意杀人罪的共同犯罪或者（2）故意伤害罪的共同犯罪。
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