-----------关于公司法定代表人的十五个问题之四
今日关键词：【挂名】【法定代表人】 【风险】
一、担任法定代表人的基本要求
依据《民法通则》第三十八条的规定，依照法律或者法人组织章程规定，代表法人行使职权的负责人，是法人的法定代表人。
对法定代表人的产生，《公司法》及其他相关法律法规都做了相应的规定。例如《公司法》第十三条规定“公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。公司法定代表人变更，应当办理变更登记。”机关法人、社会团体法人及事业单位法人也都各自有相应的法律规定自己的法定代表人如何产生。
法定代表人是代表法人进行民事活动的自然人。法定代表人必须是自然人，且该自然人只要以法人的名义进行民事活动，便具有这种身份，同时法人将对该自然人的行为承担责任。
二、挂名法定代表人出现的原因分析
现实中出现一种“挂名”公司法定代表人的情形，即该工商登记的法定代表人实际上并不担任与履行公司董事长、执行董事或者经理的任何职务与职权，甚至不是公司普通员工，与公司设立与运行没有任何实质的关系，仅仅因为与公司实际股东或实际控制人的口头或书面协议，充当工商登记的法定代表人，一般将其称之为“挂名”公司法定代表人。
实践中，公司股东、实际经营者或实际管理者因为一些客观障碍（或出于逃避责任的主观考虑）不能或不愿成为公司的法定代表人，而是设法委托朋友、亲戚或公司员工来担任。这些自然人的法定代表人身份已经登记公示，尽管他们并非公司的实际负责人，有些人甚至并不参与到公司的经营活动中，但风险并不因此免除。
三、担任挂名法定代表人将承担哪些风险
担任“挂名”公司法定代表人可能要面对较大的法律风险，并承担一定的法律责任，概括起来分两种情况：
第一，如果不能证明自己属于“挂名”法定代表人：
1、在民事责任方面
在某些情况下，法定代表人可能需就本人、公司董事、监事、高级管理人员的违法、违规行为给公司造成的损失承担一定的赔偿责任。
（1）基于法定代表人是法人的自然人代表，其以公司名义从事的经营活动，属履行职务的行为，由此而产生的相关民事责任，均由公司承担责任，因此，法定代表人通常不对外承担民事责任。但因其地位特殊，如被公司内部的董事、监事、高级管理人员认为没有尽到谨慎、勤勉、忠诚、保密等义务，尽管为挂名，也会承担向本公司进行民事赔偿的风险。（法律依据《公司法》第一百四十八条、一百四十九条、一百五十条）
（2）同样基于法定代表人是法人的自然人代表，法定代表人的签章同公司的公章效力会有部分重合，法定代表人的言行在第三人看来会与公司行为混同，如挂名期间，签章或言行不慎，发生表见代理现象，给公司带来损失的，民事赔偿亦难以避免。
2、在行政责任方面
在某些情况下，法定代表人可能需就公司的违法、违规行为承担行政责任。除非法定代表人可以举证证明，其对公司的行为并不知情，且主观上没有过错亦不存在失职。
《民法通则》第四十九条规定：“企业法人有下列情形之一的，除法人承担责任外，对法定代表人可以给予行政处分、罚款，构成犯罪的，依法追究刑事责任：
（一）超出登记机关核准登记的经营范围从事非法经营的；
（二）向登记机关、税务机关隐瞒真实情况、弄虚作假的；
（三）抽逃资金、隐匿财产逃避债务的；
（四）解散、被撤销、被宣告破产后，擅自处理财产的；
（五）变更、终止时不及时申请办理登记和公告，使利害关系人遭受重大损失的；
（六）从事法律禁止的其他活动，损害国家利益或者社会公共利益的。”
据此，在某些情况下，法定代表人需就公司的违法、违规行为承担行政责任。而挂名法定代表人如要证明其对公司的行为并不知情，且主观上没有过错亦不存在失职，就需要进行举证，如举证不能，则无法摆脱责任。
3、在刑事责任方面
对于公司从事的犯罪行为法定代表人并不一定承担刑事责任，但在我国《刑法》规定的某些罪名中，除了对单位进行处罚外，还可能追究“直接负责的主管人员和其他直接责任人”的刑事责任。例如，生产销售伪劣产品罪、偷税罪、侵犯著作权罪、非法经营罪等。
例如：2015年8月12日，天津港特别重大火灾爆炸事故发生后，公安机关立即开展调查工作，并于2015年8月14日，依法对瑞海公司及相关人员以涉嫌重大责任事故罪、非法储存危险物质罪立案侦查。对在事故中受伤的瑞海公司法定代表人只峰犯罪嫌疑人依法监视居住。据只峰妻子介绍，只峰并非瑞海公司的实际负责人，只是挂名法定代表人，并无实际职权。
根据《刑法》第三十一条的规定，“单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。”虽然法条未明确“直接负责的主管人员”的具体范围，但是司法实践通常将法定代表人认定属于单位“直接负责的主管人员”，并据此判定法定代表人对公司的行为亦应承担刑事责任。这也是上述案例中只峰被第一时间控制的原因。
我国《刑法》第四章的大部分罪名都有追究“直接负责的主管人员和其他直接责任人”的刑事责任的规定，因此，不具备对公司实际负责能力，或根本没有参与公司实际经营的自然人挂名公司法定代表人的刑事风险不容忽视。
4、其他责任
当公司进入破产程序、被申请强制执行或欠缴税款时，在特定情形下，司法、行政机关有权对法定代表人采取相应强制措施。
（1）限制出境（《民事诉讼法》第二百三十一条《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第三十七条规定；《税收征收管理法》第四十四条）
（2）不得离开住所地（《破产法》第一百二十九条）
第二，如果可以证明自己属于“挂名”法定代表人：
1、在民事责任方面，如果公司性质为有限责任公司，公司以其自身的财产为限对外承担还款责任;如果实际控制人操纵公司时存在虚构出资、抽逃出资行为，或者在诉讼过程中有隐匿、转移资产，或未经清算擅自处分财产等行为，“挂名”法定代表人都要面临承担相应的民事赔偿责任;挂名法定代表人无论是否知情，但因公司对外借款或其它经营行为出具担保文件，仍然需承担法律责任;如果公司法定代表人失踪或无法找到公司民事责任的承担人，“挂名”法定代表人也将面临承担相应的民事赔偿责任。
2、在刑事责任方面，实际控制人操纵公司实施经济犯罪行为，比如诈骗银行贷款、诈骗保险金、非法集资等情况，挂名法定代表人虽然未直接参与以上行为，但如果挂名法定代表人明知实际控制人利用公司实施以上犯罪行为，却不加阻止，或放任实际控制人的行为，则挂名法定代表人很可能也要承担相应的刑事责任，即使挂名法定代表人与实际控制人之间存在书面的关于“挂名法定代表人不参与经营和管理，也不承担相应的责任”约定，该约定也只在双方之间内部有效，对外并不具有法律效力。
五、风险防范
1.在《公司章程》中增加免责条款，以对内减轻自身责任。《公司章程》是公司的内部宪法，在《公司章程》中规定的事项公司内部必须遵守。如挂名法定代表人，应尽量在章程中明确法定代表人的职责范围，并明确“除非故意损害公司利益，否则公司法定代表人在职责范围内的行为，不承担个人法律责任。”
2.与公司或公司实际负责人签订协议，明确挂名身份，厘清因挂名行为而产生的责任承担问题。尽管该种协议不能完全消除表见代理带来的后果，但可以在一定程度上降低挂名法定代表人被事后追偿的风险。
3.时时关注公司动态，如有异常立即书面指出，并注意保留书面证据，以尽可能达到减轻自身责任的目的。
4.以上建议仅能做到尽量保护挂名者的利益，担任法定代表人本身就意味着与企业的责任、经营风险、对外行为密不可分，因此无论是否为实际负责人，只要工商登记记载了法定代表人的身份，就要做好承担风险的准备。如本身并不具备抗风险能力或公司经营不尽人意，应尽早去管理部门做法定代表人变更登记。
作者：陈万财 专注于公司、股权、税务相关法律业务。
国浩律师（乌鲁木齐）事务所 律师
微信号：xjcxd1976
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