2008年金融危机后，“大而不能倒”（ Too Big To Fail）和“大而不能入狱”（ Too Big To Jail）成为社会高度关注话题。通常意义上，人们对“大而不能入狱”的理解往往是大公司因对经济拥有巨大影响，致使公诉人处于弱势，难以对其执法。佛吉尼亚大学法学院教授Brandon Garret在《大而不能入狱：公诉人是如何降服大公司的》《Too Big To Jail: How Prosecutors Compromise with Corporations》一书就描述了执法者和监管者对大企业进行诉讼中关于大卫和歌利亚斗争的精彩故事。在这里，执法者和监管者作为公诉人被描绘为圣经故事《大卫与歌利亚》（David and Goliath）中的英勇的小个子大卫，而大企业则完全是巨人歌利亚的角色。在圣经故事中，英勇的大卫杀死了巨人歌利亚，依靠的是大卫超凡的勇气、坚定的信念和卓越的智慧。
那么现实中作为执法者和监管者的大卫又是怎样击败那些巨人的？2014年8月30日期英国《经济学人》杂志上一篇题为《公司庭外和解：构陷美国公司违法犯罪之路》（Corporate settlements in the United States: The criminalisation of American business）讲述了一个贪得无厌、不测手段的大卫故事：“是谁在运营世界上获利最多的敲诈勒索生意？意大利黑手党，还是克里姆林宫的统治者们？如果作为一家大企业，那么这些都不如美国监管体系一般贪得无厌。他们的套路非常简单：找到一家可能有（或者干脆没有）不当行为的企业，威胁其管理层让其公司无法经营，最好辅以刑事指控，并强迫这家公司股东付出巨额罚款以撤销这些指控，达成秘密庭外和解（这样就没人知道细节了）；然后再寻找下一个目标。”这就是小个子大卫的行为手段和逻辑。
我们再以一个实际例子，来看看美国某州监管机构（大卫）是怎样制服一家全球性金融机构A（歌利亚）的。
某年９月底，金融机构Ａ突然接到州监管机构由律所B（A的代理律师）转来的口头信息，指证A在反洗钱方面存在严重问题，要求予以数亿美元金额的罚款，且必须在一个月之内了结此事。DFS认定A存在故意洗钱行为的几项指控，同时也承认不掌握具体证据。州监管机构非常强硬且明确说，先只商谈罚金，不澄清事实。
对于突如其来的指控，A倍感震惊。州监管突然对A我行施以重手，有其蹊跷的一面：第一，作为外资金融机构，A接受美联邦监管机构（美联储）和州监管机构的双重监管。州监管机构的指控和处罚应是基于前一年两家机构对A所进行的联合现场监管检查。而且前两年的两次现场监管检查都是由联邦机构独立对A合规反洗钱进行检查，州监管机构根本没有涉及。在A知悉州监管机构的指控的前几天，联邦机构单独对A宣布了监管措施，未指控A存在任何故意洗钱行为，也未处以任何形式的罚款。对于同一个机构，同一次联合监管检查的结果，两个机构出具差异如此巨大的监管措施。第二，州监管机构明确表示，他们发现的问题不仅是当地分行造成的，而是直接指出A的集团都有问题，因此，大额罚款金额是基于对A集团整体情况的评估而做出的。第三，州监管机构是通过与其关系紧密的律所B突然向我行提出指控的，且是口头上的。这在A看来非常不正式，且难以置信。
更不可思议的是，在对A指控的过程中，州监管机构不断要求A帮助劝说联邦机构与其采取一致行动：共同指认A存在故意洗钱行为，并对A实施罚款。得知联邦机构要求A尽快签署不包括故意洗钱和罚款内容的监管协议，州监管机构责令A不要签署该监管协议。如签署，威胁A将加大罚款金额和处罚力度。最终，联邦机构明确拒绝了州监管机构的要求，单独公布宣布了与A的监管协议。这是两家机构第一次出现分别出具监管措施的情况。可以看出，两家监管机构在A到底做错了什么、是不是故意行为、应不应该罚款等根本问题存在原则性分歧。
对于突如其来的指控，事前毫无征兆或任何提示，而且是通过与州监管机构关系特别的律所B间接转来的非正式指控，Ａ希望尽快拜会大卫，当面了解监管者的指控和意图，争取澄清事实。而由律所B转告大卫的反馈：拒绝A的拜访和面谈，在双方没有就罚款金额达成一致之前，不澄清事实，不谈依据。律所B也“劝诫”A，要尽快应允接受一定金额的罚款，以对州监管机构表示诚意；在没有澄清事实的情况下商谈可接受的罚款金额；在罚款金额未谈妥前A集团高管不要去拜会大卫。
为威逼Ａ就范同意和解并接受罚款，大卫频频出招：一是出示了一份包括要求A集团高层领导在内的质询人员名单，调整人员名单和质询时间也成为大卫威逼的一种手段；二是威胁说要向媒体释放Ａ的负面消息，促使股票波动；三是威胁对A公司立刻暂停某些业务；四是临时吊销执照，且不需要举行任何听证会即可执行；五是吊销经营执照；六是威胁封停整个A集团在美国的清算账户，冻结整个集团的美元清算业务。这些犹如绑匪将一把锋利的刀架在被绑架者A脖子上，如果对A的回复金额不满意或是A稍有迟疑，就威胁会立刻将刀砍下去。
鉴于大卫对A的几项指控与事实严重不符，A也考虑过走法律诉讼程序。对于是“和”还是“打”，律所A给出建议：一定要“和”，而且要速速“和”。唯一可以谈判的不是事实，不是道理，只有价格。只有速速“和”才能保牌照，才能将罚款金额降下来。该所律师说“即使A没有什么错，也还是要付罚款，这是赎金。”并强调说，唯一的办法就是以赎金保牌照，同时避免对抗造成今后的恶意监管。可以看到，这确定无疑是典型的“绑匪行为”。同时，A的长期合作律所也指出，通过诉讼几乎没有赢的可能，原因在于：一是美国政府赋予监管者比较大的自由裁量权，法律存在大片灰色地带和人为因素。二是诉讼打官司应用的都是州层面的法律，州监管机构是州政府的组成部分，胜算几乎为零。律师强调说，在此案中，州监管机构集检察官、法官和陪审团于一身，也就是指州监管机构提起指控和罚款意向，同时由该机构审核到底应不应该罚款、罚多少，并最终确定处罚。这样的做法，没有遵循法官第三方独立公正专业立场，也没有遵循陪审团第四方独立公正立场。多方面评估的结果表明，法律诉讼渠道似有实无，其中的风险不仅是A在美机构也是整个集团难以承受的。
在此，有人可能对律所B的角色心生疑问，A为什么要请律所B代理？在美国，包括金融牌照申设在内的与监管机构进行的有关重大事项的正式和非正式沟通，惯例上都是被监管机构聘用律所与被监管者一道完成的。这原意是法律上不出现暇疵，是为保护被监管者权益的。A日常合作律所本是C，与律所B也是刚有接触。律所B 与该州监管机构有着紧密关系。该机构新任的局长三个月之前是律所B的合伙人，负责此案的副局长也曾经在这家律所工作过。基于这层关系，在整个事件处理过程中，州监管机构拒绝与当事人A直接沟通，也明显排斥与A长期合作的律所C，只接受律所B。甚至关键问题的商谈（如A提出的降低罚款金额的谈判），州监管机构都不允许A在场，而是与律所B私下沟通。
在谈判过程中，州监管机构勒令A必须在11月4日必须完成所有程序，否则吊销A的经营执照。该年11月4日，也就是在11月8日（周二）美国总统选举日的最后一个星期五。该州为两位总统候选人的大本营，但是民主党传统势力范围。该州州长是民主党，在积极助选且做好了新政府入阁准备。客观看，在大选严峻迫切形势下，对全球性金融机构A处以非常严厉的监管处罚措施，以彰显其强硬“鹰派”作风，为民主党选举造势，是拉拢选票同时为州政府创收的预谋之举。
从9月向A首次提出指控和罚款金额，直到11月4日最终官网发出公告，州监管机构从未向A或公众出示任何事实依据。面对大卫的百般威胁，虽然A最终最大限度压低罚款金额而同意和解，但A自始至终从未认罪，州监管机构自始至终也从没对A进行定罪。对于州监管机构最后公布的新闻通稿与A签署的协议原件存在较大出入，A要求监管机构依据实际协议作出更改。但A得到的反馈是州监管机构表示出的“愤怒”和新的威胁。
在整个过程中，美国媒体依据州监管机构的口径对A进行了众口一词的控诉。与美国媒体普遍跟随州监管机构对A进行攻击不同，只有英国《经济学人》对事件进行了独立报道和评论：“在此次州监管机构对A的罚款中，州监管机构因惧怕A的国家背景，也因为其并不具备任何事实证据，才对A开出了一个与其他银行巨额罚款相比，相对有所保留的罚款金额。”
金融危机过后，盛行的观点是，华尔街没有一人因损害整体经济和数百万人的生活而被追究刑事责任。这一观点认为，上世纪八十年代里根政府放松管制带来企业经营管理文化的变化，大企业尤其是华尔街更为妄自尊大，更不循道德，更加依靠贪婪、欺骗甚至是违法的方式获取惊人利润。华尔街的欺诈和违法行为没有得到严厉惩处。对华尔街罚款加起来还不及其同期利润的1%。对大型金融机构及其高管极少提起公诉，更没有进行刑事定罪。他们得出结论，次债泡沫的形成及其后金融危机的爆发，既源于放松监管管制（Deregulation）,还在于过去而多年以来对大规模金融犯罪行为的过度容忍。提起公诉的缺失，逐渐导致华尔街深深地嵌入了一种文化，即对不道德及非法行为的容忍和接受。同时，也滋生了个人行为不受惩罚，银行家认为其犯罪行为不再受将被刑事诉讼威胁。在选民和政客如此关注此类问题的环境下，就不难理解美国政府当局对大的金融机构频频施以重罚。Brandon分析了2000年以来2163家企业定罪和认罪答辩，并发现定罪数量和罚款金额大幅上升。根据相关数据统计，2009至2015年7月间美国监管机构向在美经营的银行处以罚款1610亿美元。
有意思的是，Brandon Garrett教授在书的最后意味深长地指出“对企业提起公诉本身就存在大而不倒的问题”（Corporate prosecutions are themselves too big to fail）。也就是说，美国政府背景的公诉人，如监管机构司法机构，一旦提起公诉，公诉人只能赢，不能输。在一些实际案例中，如果对企业提起诉讼，不管是否有证据，不管证据是否充足，公诉人会利用手上一切可以利用的杠杆，来敲开企业防卫和抵抗的大门。美国的公司不仅对员工的犯罪行为负有广泛的责任，而且联邦刑法也比其他国家更广泛，也更具有惩罚性。此外，美国检察官的权力比世界上其他地方的大多数检察官都要强大。他们拥有非常广泛的自由裁量权，而且美国的刑事诉讼制赋予检察官较大的自由裁量权，从而创造了一种不同寻常的对检察官有利的制度安排，从而促使企业更多地接受合作。在民事法律国家，检察官缺乏同样的影响力，法官会收集证据，审查指控、事实和判决，并在每个阶段行使较大的自由裁量权。
除此书外，《Den of Thieves》、《The Story of AIG》均详尽叙述了美国执法当局如何使用手中的权力将企业一步步拖垮的。面对强势的美国司法部和监管者，即使是美国最有影响力的大企业，如JP摩根、谷歌等，也只能选择和解。2013年，面对美国司法部寻求让JP摩根就销售MBS支付创纪录和解金时，一贯批评监管部门管得过宽的JP摩根CEOJamie Dimon向华盛顿时任司法部长Eric Holder表示投降。双方签署了130亿美元的和解协议。他在接受媒体采访时表示：司法部对JP摩根的处罚是不公正的，但鉴于司法部既是法官，又是陪审团，他别无选择。 Dimon于2013年12月对分析师表示：真的真的很痛苦，如果你是一家银行，有些事情很难拿到法庭上去，我永远不想威胁到我的公司的利益。
由此，Brandon Garret教授在书中提出需要建立一个更加合理、公正、统一和透明的执法体系。对于美国政府机构为何如此热衷于挥扬手中的大棒？是出于正义，还是关乎勒索？余永定老师于2018年5月9日在财新网有一篇题为“美巨额罚款公正还是勒索”的文章，对此进行了深入、令人信服的分析。余老师在文中指出，我们往往只看到美国作为法治国家的积极面，而忽略它的阴暗面。维护正义需要一个合理、公正、统一和透明的执法体系，而绝不应当建立在闭门的勒索之上。英国《经济学人》也指出，从近些年的案例来看，美国政府部门越来越多地采取闭门审判的方式，不断增加对企业行为构陷定罪，惩罚由政治交易来决定，由此损害作为法治基础的可预见性和透明度，从而滋生一个孕育腐败因素的司法体系。
Garrett教授还强调一点，美国检察官对外国公司的打击力度比以往任何时候都要大，对外国公司的平均罚款金额远高于国内企业。Garrett教授考察了2001-2011年十年间被提起公诉的2250家企业，他发现外国公司的平均被罚金额是3500万美元，平均支付了将近6600万美元。与此鲜明对比的是，国内公司平均被罚470万美元，平均支付了1200万美元。对于有可比性的公司来说，外国公司的罚金平均比国内公司高出7倍以上，并且其总支付金额是国内公司的9倍。对外国公司来说，他们不熟悉美国如此严厉的企业刑事责任，而且从未遇到过联邦检察官具有如此广泛的权力，因此外国公司多对联邦检察官的做法是不理解和愤恨的。当外国公司试图反击时，其后果往往是糟糕的。Garrett教授由此强调，企业有动机与当地监管机构合作，但与美国检察官合作是当务之急。现在，美国检察官对外国公司的打击力度比以往任何时候都要大，外国公司和政府必须考虑美国对待公司的新方法。其结果可能是文化冲突。
在纽约参加在美外资金融机构俱乐部（IIB）的活动，你将会很快明白外资金融机构在美经营的被动局面：你虽然在美纳税，创造就业，但因没有选票，没有政治影响力，没有政治代言人，始终是当地市场的弱势群体。这是不是政治？
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