2022-10-12

随着 SEC  正调查 Yuga Labs 旗下部分 NFT  以及 ApeCoin 是否违规，NFT 是否属于证券的问题开始受关注（消息既出，ApeCoin 跌了 10%）。
投资 NFT 的最大风险之一是被黑客攻击和“归零”的风险。如果要提出另一个重大风险，那就是监管——今天的一些 NFT 可能被 SEC 视为未注册证券的风险。如果 SEC 发起调查，并确定各种 NFT 项目参与了未注册证券销售，这些项目的后果将很严重，并将在整个行业产生连锁反应。
本文希望项目方和投资者都能更清晰地认识到 NFT 的潜在政策风险。
SEC 对证券的定义是什么？
SEC（美国证券交易委员会）在 1933 年证券法对“证券”定义非常宽泛，包括股票、债券和其他形式的利润分成协议。它还包括“投资合同”，就我们的目的而言，这也算是获取 NFT 和其他数字资产的潜在方式。
NFT 是否为证券最终要根据事实，需要分析每个项目的特征和特点。例如，一些 NFT，像 Beeple 出售的许多 NFT 一样，与独立艺术家在街上出售的实物画没有什么不同。出售纯粹的艺术品，无论是数字形式还是实物形式，如果买卖双方的关系在出售后结束，都不属于证券。然而，当我们开始查看路线图和 NFT 项目时，事情开始变得不简单。随着 NFT 行业的发展，投资新项目的人的期望也在增长。这一演变令人兴奋，但也带来了风险。
如果一个项目未能向 SEC 注册该证券，是否会导致损失？也不一定。“在美国出售证券的所有人都必须在 SEC 注册其发行，或获得注册豁免。”该条例为发行人提供了各种“安全港”。符合上述任何一项安全港规定的发行人，均被视为未进行公开发行，因此无需在 SEC 注册。
个案研究——Moonbirds
除了 Yuga Labs 旗下部分 NFT 已在接受 SEC 的调查外，有许多项目也正在接近“越界”，有可能被认为是未注册证券。让我们以 Moonbirds 为例。


Moonbirds 是一个头像（PFP）NFT 系列。它于 2022 年 4 月 16 日以 2.5 个 ETH  起mint。在短短一周内，该项目的地板价达到了约 40 ETH 的峰值，二级市场上出现了数亿美元的销售额。
Moonbirds mint 筹集到的 5800 万美元被确认为是 PROOF 公司的收入，并将被用作营运资金，使 Moonbirds 成为世界上最顶级的 PFP 收藏之一。创始人  Kevin Rose 承认 mint 是一笔融资，资金将用于创造一种产品，并为 Moonbirds 社区带来价值。例如，该团队已经为 Moonbirds 推出了一种名为“nesting”的股权机制。


Howey 测试总结了美国目前用于确定某物是否为证券的法律标准。根据 Howey 测试，如果该事物满足以下所有标准，则它是一种证券。严格按照 Howey 测试定义来看时，Moonbirds 似乎确实符合证券的定义。
这是金钱的投资——是的。Moonbirds mint 筹集了近 6000 万美元。
在一个普通的企业——可能是。成千上万的投资者参与了 mint，该项目的成功取决于创始人的行动。
带着对利润的期望，并主要来自他人的努力——在听了 Kevin Rose 对项目的设想和结构之后很难否定。他明确表示，从 mint 筹集的资金将用于创造一种产品，并为 Moonbirds 社区提供价值。项目的未来方向显然掌握在创始人手中，投资者也得到了回报的承诺。这样的关系很危险，离满足证券要求只有一步之遥。
以上是对 Moonbirds 的粗略分析，该项目的 NFT 在现行法律下是否为未注册证券还得由 SEC 判定。然而，从监管角度评估风险，它确实会引发各种危险信号。
对于希望降低监管风险的未来创始人来说，上述因素需要牢记。例如，如果一个项目有一个免费的 mint，那么就没有资金投资。如果同一个项目没有提供未来路线图或承诺，那么就不太清楚是否期望从其他人的努力中获得利润。我们已经看到了各种各样的项目，比如遵循类似的模式——免费 mint，没有路线图，没有 Discord，没有效用。


如果 NFT 被认为是证券，对 NFT 收藏者意味着什么？
如果一个项目的 NFT 被认为是未注册的证券，并且在其他方面不符合注册豁免，那么后果很严重。
SEC 可以采取执法行动，每个购买 NFT 的投资者都可能对未经注册的证券销售提起诉讼。最初出售 NFT 的创始人将承担责任，一旦有任何资金损失，他们将让投资者承担全部责任。
这也将产生更广泛的影响。例如，像 OpenSea  这样的 NFT 市场如果允许进行任何被视为证券的 NFT 交易，就会面临被联邦法律视为“交易所”的风险。如果发生这种情况，OpenSea 将被迫在 SEC 注册为国家证券交易所。2018 年，SEC 发布了一份声明，强调了 ICO 背景下的交易平台风险。因此，如果 Moonbirds 或任何其他在 OpenSea 上线的项目被宣布为证券，它们极有可能立即被摘牌。
关于提供未注册证券的公司可被处以何种处罚的真实例子，可参考 2019 年的 Block.one 和 2022 年的 BlockFi 。
未来的监管框架不确定
尽管本文重点评判依据是 Howey 测试，但 SEC 最终评判 Moonbirds 或其他 NFT 项目的方式可能完全不同。
为了更加明确，去年提议设立一个法律“安全港”，让加密货币项目用三年时间创建一个去中心化区块链网络，然后再评估其是否符合证券法或代币是否符合联邦“证券”的定义。这个安全港将为那些在不确定的法律领域中航行的项目提供一些喘息的空间，并有望在这一过程中鼓励创新。尽管该提案不直接适用于当今大多数 NFT 项目，但它确实表明，管理数字资产的监管框架正在迅速演变。然而，未来的变化是否比我们今天的变化更具适应性，还有待观察。
在 SEC 就目前的项目提供具体审核标准之前，我们只能猜测哪些 NFT 可能被视为证券。有些类型，如出售碎片化 NFT （即单个 NFT 的部分/可替代权益），目前已经在 SEC 的关注范围内，存在一定程度的风险。