著作权侵权的认定

 著作权侵权的认定

一、知识产权、著作权的概念

知识产权是国际上广泛使用的一个法律概念，是民事主体对其创造性的客体依法享有的专有权利。设立知识产权的目的在于调动人们从事智力创作和科学技术研究的积极性，从而创造出更多、更好的精神财富。民法通则将知识产权作为民事主体的基本民事权利之一予以规定，适应了我国改革开放和知识产权国际保护的需要。民法通则出台后，我国制定了多部保护知识产权的法律法规。1982年通过商标法，1984年通过专利法，1990年通过著作权法，国务院也颁布实施了著作权法实施条例、专利法实施细则、商标法实施条例等。知识产权有以下特征：一是知识产权是一种无形财产权。二是知识产权具有财产权和人身权的双重属性，如作者享有发表权、署名权、修改权等人身权。三是知识产权具有专有性。本条规定，知识产权是权利人依法就下列客体享有的专有的权利。法律规定知识产权为权利人专有，除权利人同意或法律规定外，权利人以外第三人不得享有或者使用该项权利，否则为侵害他人的知识产权。四是知识产权具有地域性，法律确认和保护的知识产权，除该国与他国条约或参加国际公约外，只在一国领域内发生法律效力。五是知识产权具有时间性，各国法律对知识产权的保护都有严格的时间限制。丧失效力的知识产权客体进入公有领域，成为全人类共有的财富。

著作权是指文学、艺术和科学作品作者的专有权利，著作权是众多知识产权中的其中一项。

二、相关法律条文：

《中华人民共和国民法典》

第一百二十三条民事主体依法享有知识产权。

知识产权是权利人依法就下列客体享有的专有的权利：

（一）作品；

（二）发明、实用新型、外观设计；

（三）商标；

（四）地理标志；

（五）商业秘密；

（六）集成电路布图设计；

（七）植物新品种；

（八）法律规定的其他客体。

《中华人民共和国著作权法》

第十条著作权包括下列人身权和财产权：

（一）发表权，即决定作品是否公之于众的权利；

（二）署名权，即表明作者身份，在作品上署名的权利；

（三）修改权，即修改或者授权他人修改作品的权利；

（四）保护作品完整权，即保护作品不受歪曲、篡改的权利；

（五）复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍、数字化等方式将作品制作一份或者多份的权利；

（六）发行权，即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利；

（七）出租权，即有偿许可他人临时使用视听作品、计算机软件的原件或者复制件的权利，计算机软件不是出租的主要标的的除外；

（八）展览权，即公开陈列美术作品、摄影作品的原件或者复制件的权利；

（九）表演权，即公开表演作品，以及用各种手段公开播送作品的表演的权利；

（十）放映权，即通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现美术、摄影、视听作品等的权利；

（十一）广播权，即以有线或者无线方式公开传播或者转播作品，以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利，但不包括本款第十二项规定的权利；

（十二）信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供，使公众可以在其选定的时间和地点获得作品的权利；

（十三）摄制权，即以摄制视听作品的方法将作品固定在载体上的权利；

（十四）改编权，即改变作品，创作出具有独创性的新作品的权利；

（十五）翻译权，即将作品从一种语言文字转换成另一种语言文字的权利；

（十六）汇编权，即将作品或者作品的片段通过选择或者编排，汇集成新作品的权利；

（十七）应当由著作权人享有的其他权利。

著作权人可以许可他人行使前款第五项至第十七项规定的权利，并依照约定或者本法有关规定获得报酬。

著作权人可以全部或者部分转让本条第一款第五项至第十七项规定的权利，并依照约定或者本法有关规定获得报酬。

三、受著作权法保护的作品的构成要件

我国著作权法对著作权保护的作品的规定包含两个层次：一是《著作权法》第3条和《著作权法实施条例》第2条分别从外延和内涵两方面对著作权客体的可作品性作出了规定，其中《著作权法实施条例》第2条是关于著作权客体可作品性要件的规定；二是《著作权法》第2条、第5条和第21条关于作品受到我国著作权法保护的其他条件的规定，包括主体条件、形式条件、期限条件等。因此，在我国著作权法上，判断一个客体是否受著作权法保护，即是否具备可著作权性，也分为两个层次：首先是关于客体可作品性的判断，其次是关于作品是否受著作权法保护的判断。客体具备了作品的实质要件，方能构成著作权法上的作品；一部作品具备了法律规定的其他形式要件，才能受到著作权法的保护。

1.著作权法上作品的构成要件

依照《著作权法实施条例》第2条的规定，著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。这是我国著作权法关于作品概念的规定。依此规定，构成我国著作权法上的作品，即我国著作权客体的可作品性必须满足下列条件。

（1）属于文学艺术和科学领域的智力成果。作品属于文学艺术和科学领域的智力成果，本身包含以下含义：首先，作品属于智力成果，确切地说是对思想、情感的表达。作品是对思想情感的表达，而不是思想情感本身。思想与情感的表达，是人借助一定的形式以自己的方式形成的对思想与情感的外在表达，这一过程就是著作权法上的创作过程，是把思想和情感赋予形式的活动，或者说是为自己的思想和情感寻求或选择表达形式的过程。其次，这种表达范畴属于文学艺术和科学领域，并且必须表达一定的思想。作品属于表达形式，但并非所有的表达都可以归属于作品。作为著作权客体的表达必须属于文学艺术和科学领域，必须表达一定的思想，满足人的精神需求。

（2）独创性。在英美法中，独创性又称为“原创性”，英文即originality，是指作者在创作作品的过程中投入了某种智力性劳动，创作出来的作品具有最低限度的创造性，即作品是由作者独立创作的，而非抄袭的；作品体现了作者的精神劳动和智力判断，而非简单地摹写或将材料进行汇集。[1]独创性是两大法系著作权法中评价客体是否构成作品的判断标准，是作品最本质的属性。各国著作权法对独创性的内涵虽鲜有明确界定，但在一般意义上认为独创性的内涵包括以下方面：一是独创性强调独立创作完成作品的主体是作者。作品是由作者独立创作完成的，来自一个或几个作者，标识着作品与作者之间的关系。二是独创性强调的是思想的表达而非思想的独创性。

独创性强调作品由作者独立创作完成，其中是否由作者独立完成属于质与事实的判断，依赖于当事人的举证可以完成；至于独创性的高度，则属于量的判断，本身并无确定要求。由于各国的具体情况及立法的哲学、历史基础不同，对独创性的高度，无论在理论上抑或立法司法实践中都存在较大的争议。《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第15条规定：“由不同作者就同一题材创作的作品，作品的表达系独立完成并且具有创作性的，应当认定作者各自享有独立著作权。”该条解释中，“独立完成”强调作品必须是作者本人独立创作而非抄袭他人的，并将“独创性”之“创”解释为“创作性”。这种解释并未从本质上明确“创造性”的标准。我国著作权审判中关于作品“独创性”的判断尚未形成确定的标准，这就不可避免地导致对“独创性”判断适用标准的不统一，并由此导致著作权审判实践中关于可作品性判断标准的不统一。

实践中对“独创性”的判断通常采用“思想/表达二分法”，具体是指著作权法不保护概念、观点、思维、思路、操作方法、技术方案等抽象的思想，而只保护音乐作品、美术作品、文字作品、电影作品等延伸到作品中这些思想的特定表达。[2]“思想/表达二分法”的意义在于划分著作权法保护客体与不受著作权法保护的公共领域的边界，以及著作权法与专利法保护对象的界限。因此，关于可作品性判断的首要问题乃是对一件作品思想与表达的边界的区分，即思想与表达的区分，思想与表达二分法因此成为著作权法中的格言和各国著作权立法的基石。《伯尔尼公约》的立法精神[3]，以及《与贸易有关的知识产权协议》第9条[4]和《世界知识产权组织版权条约》第2条[5]，均对“思想/表达二分法”有所规定。我国《著作权法》第5条规定：“本法不适用于：（一）法律、法规，国家机关的决议、决定、命令和其他具有立法、行政、司法性质的文件，及其官方正式译文；（二）时事新闻；（三）历法、通用数表、通用表格和公式。”思想和表达区分的重要意义在于解决了作品保护的外延，从而为限定著作权的保护范围奠定了基础。

以“思想/表达二分法”为基础，著作权法领域又衍生出了“表达有限原则”“合并原则”等，即当某种思想只有一种或者有限几种表达方式的时候，该表达方式同样不受著作权法保护。这也是著作权法立法和实践中的重要原则。原因在于，当这些思想只有一种或极其有限的表达形式时，后者为了表达这些思想，也只能别无选择地使用前人已经使用的表达形式，如果对这种（些）表达形式给予保护，无异于保护了“思想”本身，这就是思想与表达的合并。而著作权只保护思想的表达，不保护思想观念本身。实践中，涉及作品独创性判断标准和规则的案例有两个。一个是指导案例81号张某燕诉雷某和、赵某、山东爱书人音像图书有限公司著作权侵权纠纷案[6]，该裁判要点为根据同一历史题材创作的作品进行比对时，如何划分思想与表达确立裁判规则。该案例裁判要点指出：根据同一历史题材创作的作品中的题材主线、整体线索脉络，是社会共同财富，属于思想范畴，不能为个别人垄断，任何人都有权对此类题材加以利用并创作作品。按照著作权法保护作品的规定，人民法院应保护作者具有独创性的表达，即思想或情感的表现形式，对创意、素材、公有领域信息、创作形式、必要场景，以及具有唯一性或有限性的表达形式，则不予保护。另一个是指导性案例80号洪某远、邓某香诉贵州五福坊食品有限公司、贵州今彩民族文化研发有限公司著作权侵权纠纷案[7]，实际上对如何界定民间文学艺术衍生品中的思想与表达及如何认定其独创性，确立了裁判规则。该案裁判要点指出：民间文学艺术衍生作品的表达系独立完成且有创作性的部分，符合著作权法保护的作品特征的，应当认定作者对其独创性部分享有著作权。

（3）可复制性。依照我国《著作权法实施条例》第2条的规定，“能以某种有形形式复制”（以下简称可复制性）是我国著作权法要求作品所必须具备的又一个要件。我国《著作权法》第10条第1款第5项规定，“复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利”。通过本条对复制权的定义可以推知,我国著作权法上的复制是指以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等有形形式将作品制作一份或者多份的行为。我国著作权法上的“能以某种有形形式复制”是指作品必须具有一定的表现形式，即人脑中一定的思想、观念、信息等必须通过一定的能被第三方感知的形式表达出来，至于这种表达是否必须固定于一定的载体，则在所不问。

2.作品受著作权法保护的条件

如前所述，作品是著作权法的基石，也是著作权法保护的客体和对象，但并非所有的作品都能够受到著作权法的保护。著作权法客体受到著作权法保护还必须具备形式上的条件。根据我国《著作权法》第2条、第5条、第21条关于作品主体、形式、期限等的规定，在我国，受著作权法保护的作品必须符合上述形式上的要求，这些形式要求构成作品受我国著作权法保护的条件。

我国《著作权法实施条例》第2条，对构成作品必须具备的要件作了规定，即作品必须“能以某种有形形式复制”并具备“独创性”。除此之外，我国《著作权法》在第2条第1款对作品的主体作了规定[8]；第5条规定了不属于著作权法上作品的客体[9]；第21条规定了作品受保护的期限，意味着超过规定期限的作品不能受到著作权法的保护[10]。因此，在实践中，对于我国著作权法保护的作品，在依照《著作权法实施条例》第2条规定的实质要件，对客体的可作品性进行审查后，判断该作品是否能受到著作权法的保护，还需要依照上述规定进行形式上的审查：一是依照《著作权法》第2条审查创作作品的主体是否为中国公民、法人或者其他组织以及外国人和无国籍人，这是我国著作权法对作品可著作权性的主体要求。例如，已有观点依照此要求，认为受我国著作权法保护的作品必须是人类创作的作品，机器生成物不能受到著作权法的保护，因此人工智能的衍生物不能受到著作权法保护，即人工智能衍生物不具备可著作权性。二是依照《著权作法》第5条审查作品是否属于该条规定的不受著作权法保护的客体范围。三是依照《著作权法》第21条审查作品是否超出了著作权法保护的期限。四是依照《著作权法》第3条审查确定作品属于该条规定的哪一类作品。

四、著作权侵权认定构成要件

1、原告对其主张的作品是否享有权利；

2、原告主张的作品是否属于著作权法中保护的作品；

3、诉争的侵权作品是否符合“接触”与“实质性相似”；

4、被告是否属于合理使用或法定许可；

案例1：

视频是否构成作品与视频长短没有必然联系，属于独创性表达的短视频亦可构成作品。在对短视频的独创性进行判断时，对于独创性高度的要求同于以类似摄制电影的方法创作的作品。作品的片段，也应当受到著作权法保护

规则描述

对于视频是否构成作品，著作权法只有独创性的要求，并无时长的要求，因此，作品的大小、长短并非判断是否构成作品的关键因素。对于作品的片段，也应认定其受著作权法保护。作品片段是整部作品的有机组成部分，作品之上的著作权自然及于作品片段，权利人之外的任何人均负有未经同意不得使用作品的法定义务。

基本信息

法院北京市海淀区人民法院

案号（2018）京0108民初24663号

当事人原告：北京字节跳动科技有限公司

被告：百度在线网络技术（北京）有限公司

被告：北京百度网讯科技有限公司

基本案情

原告是视频节目作品《一郭汇》的著作权人，合法享有《一郭汇》作品的完整著作权，《一郭汇》自2017年12月29日起每周五更新一期，自首期播放以来，网络用户关注度高，网络播放量大，具有较高的知名度和影响力，除西瓜视频外，原告未许可他人通过信息网络传播该节目。百度在线网络技术（北京）有限公司为“好看视频”APP（安卓端）的开发者，北京百度网讯科技有限公司为“好看视频”APP（苹果端）的开发者，同时北京百度网讯科技有限公司为“好看视频”的运营者。二被告共同向用户提供“好看视频”APP的下载、安装、运营和相关功能的更新、维护。原告认为，二被告在未经原告许可的情况下将原告拥有著作权的《一郭汇》节目内容以相同标题名称发布至“好看视频”APP，并为其用户提供该作品的在线播放及下载服务，二被告的行为严重侵害了原告对涉案作品享有的信息网络传播权，给原告造成巨大的损失。

二被告辩称：关于涉案视频的性质，从涉案视频的内容看，摄制场景单一，绝大部分场景均是郭德纲讲述传统文化、相声技艺、文艺界趣闻等，旁边两位女士同坐聆听，偶尔问郭德纲一些问题。郭德纲本人接受采访时也说过，《一郭汇》是“聊聊闲天儿，谈谈热点，说说心里话，反正是一档很好玩的节目”。原告制作的涉案视频，仅是对郭德纲讲述、聊天过程及周边环境的简单连续摄像，每段视频的场景单一、内容简单、创作程度不高，与法律规定的电影作品和以类似电影的方法创作的作品的创作高度不符，故涉案视频应属于著作权法中规定的录音录像制品。

一审法院判决：（1）本判决生效之日起10日内，被告百度在线网络技术（北京）有限公司赔偿原告北京字节跳动科技有限公司经济损失10,000元及合理支出2500元；（2）本判决生效之日起10日内，被告北京百度网讯科技有限公司赔偿原告北京字节跳动科技有限公司经济损失10,000元及合理支出2500元。

一审宣判后，双方当事人均未上诉，一审判决已生效。

案件争点

涉案节目《一郭汇》是否构成著作权法意义上的作品。

裁判要旨

生效裁判认为：

涉案视频为《一郭汇》脱口秀综艺节目中的一期，以饭局为主题，由知名相声演员郭德纲担任主持人，与两位嘉宾一起围绕主题讲述、讨论与之相关的话题，在节目结尾处嘉宾还会向主持人提问，由主持人回答，视频播放中有解说字幕、画面插播、画外音、镜头切换及特写等。故海淀区人民法院认为，虽然涉案视频长度较短且场景固定，但涉案视频节目主题明确，亦通过镜头切换、画面选择拍摄、后期剪辑等过程完成，其连续的画面反映出制片者的构思，表达了与主题相关的思想内容，具备较高的独创性，已经不同于机械方式录制的录像制品，故认定涉案视频是以类似摄制电影的方法创作的作品。

二被告作为“好看视频”APP两个端口的开发者，虽辩称涉案视频系网友上传但未能提交相应证据，故其应当对未经原告许可提供涉案视频的行为承担侵权责任。二被告在未经原告许可的情况下将原告拥有著作权的《一郭汇》节目内容以相同标题名称发布至“好看视频”APP，并为其用户提供该作品的在线播放及下载服务，其行为严重侵害了原告对涉案作品享有的信息网络传播权，应承担相应的法律责任。

案例2：

电视节目的规则、模式、策划本身并不是电视节目的构成部分，属于创意、构思的思想范畴，不受著作权法保护，但可以通过反不正当竞争法或作为民事权益加以保护

规则描述

电视节目、商业活动等基于一定的规则、模式运行、制作，但规则、模式、策划本身并不是电视节目、商业活动的构成部分，属于创意、构思的范畴，不受著作权法保护。所谓电视节目的“克隆”，实质是采用了相同或相似的规则，一般不宜认定为侵权。但是，策划文案作为创意、构思的表达，如果具备作品的独创性、可复制性，应当受著作权法保护。

基本信息

法院南京铁路运输法院

案号（2017）苏8602民初558号

当事人原告：王某蓉

被告：南京广播电视集团有限责任公司

基本案情

原告诉称：于2016年8月策划了一档打造网红明星的直播节目方案，其中《选角真人秀》（又名《快乐瘦身》）是第一版策划方案，《电影你来演》是第二版策划方案，《造星大舞台》（又名《我是大明星》）是第三版策划方案。原告的策划方案有三个创新点：（1）对于火爆全国的网络直播，从纯粹直播吃喝拉撒打造网红提升为内容直播网红；（2）把电视、网络视频、直播融为一体，即三屏互动的内容；（3）原告的策划方案在海选结束后，给优胜者真实的角色，参演相关的网络大电影、网剧或院线电影，而不是简单的给予优胜者奖金就结束。2016年9月，被告南京广播电视集团有限责任公司（以下简称南京广电）向员工征集项目方案时，原告把《电影你来演》策划方案通过指定邮箱提交给被告。2016年10月被告组织项目评审时，由原告的搭档韩某（又名韩某毅）进行了宣讲。2017年3月，未经原告同意，被告推出《梦想星计划》节目，该节目虽在文字表述上与原告方案不同，但实质上全盘采用了原告的策划方案，抄袭了原告作品中的所有实质性内容，侵犯了原告的署名权、修改权、复制权、发行权、出租权、放映权、信息网络传播权、摄制权、改编权、汇编权。原告曾多次向被告反映节目侵权问题，但未获解决，遂诉至法院。（1）判令被告停止一切有关《梦想星计划》的侵权行为；（2）判令被告赔偿原告199万元；（3）判令被告承担本案的诉讼费。审理中，鉴于被告已经停止播放《梦想星计划》，原告撤回第1项诉讼请求。

被告南京广电辩称：原告诉称与事实不符，（1）在原告享有著作权的策划方案中，并不具有任何IP内容直播、三屏互动、网红养成营等内容，这些概念均由被告提出；（2）原告关于影视作品海选角色的策划方案，与之前多种节目极其类似，不具有任何独创性；（3）被告制作的《梦想星计划》影视作品与原告创作的策划方案文字作品，无论节目主题、播放宣传方式、营销方案、项目运营实施等方面均不相同，被告没有任何引用其文字作品的行为，不存在侵犯原告著作权的行为，请求法院驳回原告的诉讼请求。

法院审理查明：经比对，《让你快乐让你瘦》策划方案与原告著作权登记的《选角真人秀》策划方案的内容基本一致。被告确已收到原告的《电影你来演》策划方案。经比对，《我是大明星》策划方案与原告著作权登记的《造星大舞台》策划方案的内容基本一致。

法院判决：驳回原告的全部诉讼请求。

案件争点

策划方案是否受著作权保护以及被告的策划方案是否构成侵权。

裁判要旨

生效裁判认为：

著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。本案中，原告取得作品登记证书的《电影你来演》《选角真人秀》《造星大舞台》三个节目策划方案以文字的形式，根据节目类型设置描述了相应栏目架构、宣传推广、播出周期和形态、晋级流程、市场分析、发展空间，并提出营销策略和运营计划，属于我国著作权法意义上的文字作品，具有独创性的部分应受著作权法保护。

判断著作权侵权的基本原则是接触加实质性相似，即被告接触了原告的作品，且其作品与原告的作品实质性相似，则构成侵权。本案中原告举证的电子邮件可以证明被告收到原告的《电影你来演》策划方案，并通知原告进行现场陈述和答辩，符合“接触”这一构成要件。原告的其他两个策划方案分别发送给东某、李某强，而东某为被告科教频道副总监、节目主持人，李某强为被告聘任的项目导师，并非被告指定的《梦想星计划》负责人或参与制作人，原告也未能举证证明其投稿行为符合被告的相关规定，更何况，原告自己陈述其投稿给东某是希望寻求陈某标的投资合作，拍摄一档减肥节目，并没有明确要求东某报送给被告，所以原告主张被告收到《让你快乐让你瘦》《造星大舞台》策划方案缺乏依据，故不予采信。

在被告接触了原告的《电影你来演》策划方案的情况下，若此后被告制作的《梦想星计划》与原告的《电影你来演》策划方案内容相同或实质性相似，则被告的行为构成侵权。原告未能举证证明其提交给被告的策划方案具体内容，仅提交了著作权登记的《电影你来演》策划方案，鉴于被告认可收到该策划方案，故以该策划方案内容作为判断依据，将原告的《电影你来演》策划方案与被告的《梦想星计划》策划方案进行比对，判断两者是否构成相同或实质性相似。经比对，

原、被告的策划方案无论在结构上，还是在内容上，均不构成相同或实质性相似。同时，原告的策划方案中并没有其主张的“三屏互动”“网红养成营”“IP内容直播”的文字描述或近似描述，原告也未能举证证明上述内容为其独创。虽然原、被告的作品确有部分相似元素，如海选、直播等，但这些元素在众多晋级类综艺作品中均有体现，并非原告的独创，不能获得著作权法保护。