以非法性与风险性判断“融资”行为性质

对于被告单位及被告人行为是否具有非法集资特征，要着重解决三个问题：被告单位的行为是否属于集资行为？被告单位及被告人的行为是否具有非法性？被告单位及被告人的行为是否给“投资人”带来风险？

非法集资行为人采取的手段层出不穷，对于非法吸收公众存款罪的认定，关键还是要把握本罪的实质，就是对国家存款秩序的违反并造成一定的金融风险，才能确保准确地定罪量刑。

刑法中规定非法吸收公众存款罪的目的在于，维护国家对金融管理秩序的规制，维护金融安全，进而保护资金所有人的财产安全。从一定意义上讲，非法吸收公众存款罪也是非法经营行为，因为它主要违反了国家经济规制。对这个罪定罪进行把握，笔者认为应考虑以下四个方面：

一是非法性。这里的“非法性”，就是指融资行为违反国家金融法律规定。从事实上看，就是没有金融主管机关的许可，行为人也没有相应的吸收公众存款的资格。

二是市场性。即吸收公众存款的行为应面向公众，具有一定的公开性，由此才可能对金融市场形成冲击乃至破坏。有关非法集资的司法解释，强调融资行为应当具有“向社会公开宣传”“向社会公众吸收”资金的特征，并将单位内部融资或向亲友借款行为一般性地排除在外，实际上就是认识到这种行为是面向市场的，是一种市场经济行为。

三是严重性。即该行为针对的人数较多，非法吸收公众存款数额达到一定标准。

四是风险性。即该行为能够给“投资人”的财产带来较大的风险。对于非法集资行为给“投资人”未造成明显风险，且事后能够及时清偿的，可不作为犯罪处理或者免予刑事处罚。就本案而言，被告单位的行为即具有非法集资的上述特征。