宣传内容虚假、不真实，如何分配证明责任？

宣传内容虚假、不真实，如何分配证明责任？

原创： 黄璞琳  璞琳说法  今天

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虚假或者引人误解的商业宣传，如何界定？

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宣传内容虚假、不真实，如何分配证明责任？

黄璞琳

商业宣传内容的真实性、准确性，在民事纠纷处理程序中，是由实施宣传行为的经营者举证“证真”，还是由主张权益受侵害的消费者、其他经营者举证“证伪”？在行政执法及行政复议行政诉讼程序中，是由实施宣传行为的经营者举证“证真”，还是由行政执法机关举证“证伪”？

新《广告法》第四条第二款规定，广告主应当对广告内容的真实性负责。因此，广告主对其广告内容有提供证据证明其真实性的责任。本文认为，经营者采取广告之外的方式实施商业宣传时，对其宣传内容的真实性负责，也是《反不正当竞争法》的应有之义。

在民事纠纷处理程序中，实施宣传行为的经营者若不能举证、没有充分依据证明其宣传内容的真实性，就应当认定其宣传内容虚假、不真实。在佛山市海天调味食品股份有限公司诉江苏伊例家食品有限公司、呼和浩特市每天食品有限公司侵害商标权及不正当竞争纠纷案中，佛山市中级人民法院（2016）粤06民终8698号二审民事判决认为：伊例家公司、每天公司（在产品外包装上）宣传其产品为“国内首创”，应对此负举证证明。由于伊例家公司、每天公司未对此予以举证证明，故其宣传被控侵权产品为“国内首创”缺乏事实依据，夸大了其被控侵权产品的性质，使消费者产生误解，构成虚假宣传。

在北京益加益机械技术研究所与北京环球同创科技发展有限公司不正当竞争纠纷一案中，北京知识产权法院（2016）京73民终1110号二审民事判决认为：益加益研究所多处使用“第一”、“最大”、“最”等含有最高级的词汇对企业设备、品质、品牌、加工量、产销量和制造基地进行修饰和描述，但是益加益研究所未能提供充足的证据证明上述宣传内容均符合客观事实。在益加益研究所的宣传内容属于不符合客观事实或片面截取事实或进行片面对比的情况下，致使相关领域的消费者对其宣传产品的质量、功能等方面产生误解，其上述宣传构成虚假宣传行为。

在行政执法及行政复议行政诉讼程序中，就既要考虑到经营者对其宣传内容真实性的“证真”责任，也要考虑到行政执法机关基于证明自己行政行为合法性的法定义务而应承担的证明经营者涉案宣传内容虚假的“证伪”责任。即：

一方面，根据新《行政诉讼法》第三十四条第一款以及最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第一条，行政诉讼被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。另一方面，最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十九条规定，“被告在行政程序中依照法定程序要求原告提供证据，原告依法应当提供而拒不提供，在诉讼程序中提供的证据，人民法院一般不予采纳。”同时，新《广告法》第四条第二款规定，广告主应当对广告内容的真实性负责；其第四十九条第一款第（三）项授权市场监督管理部门在广告监管中要求涉嫌违法当事人限期提供有关证明文件。

本文认为，在行政执法程序中，经营者对其宣传内容的真实性，依法负有“证真”责任。市场监督管理部门依法责令涉嫌违法经营者限期提供证据证明其宣传内容真实性，而该经营者拒不提供证据履行其“证真”责任的，一般应当认定市场监管管理部门已依法履行其“证伪”责任，一般应当认定涉案宣传内容不真实或者没有充分依据。但是，商场超市等销售商自行宣传相关商品，且相关宣传内容来源于厂家说明介绍的，市场监督管理部门不能仅因为销售商未提供充分证据证明其宣传内容真实性，就直接认定相关宣传内容虚假、不真实，而应当充分穷尽调查手段，依法责令厂家限期提供证据证明其说明介绍内容的真实性，再根据日常生活经验、信息检索等情况依法综合认定。