烟草制品是一种特殊消费品。国家为了维护烟草生产、调拨计划，保护消费者利益，保证国家税收，控制烟草制品生产和流通，实行专卖许可制度，严格规定了烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、烟草专卖零售许可证和特种烟草专卖经营企业许可证的管理制度。烟草专卖批发商和零售商仅能在许可证规定的区域，从事许可证规定的交易，不能跨区域、超范围经营。国家制定烟草法律法规的目的是在于有计划地组织烟草专卖品的生产和经营，烟草制品的年度产量是由国家有关部门决定的，对烟草专卖品零售商不但在烟草专卖品零售销售点有地域限制，对零售销售点进烟数量实行的是配送制。《烟草专卖法实施条例》第25条第2款规定，“取得烟草专卖零售许可证的，应当在当地烟草专卖批发企业进货，并接受烟草专卖许可证机关的监督管理。”违反此规定进货，即破坏了国家对烟草专营市场的正常管理秩序。《烟草专卖法实施条例》第26条第2款规定，“无烟草专卖批发企业许可证的单位或者个人，一次销售卷烟、雪茄烟50条以上的，视为无烟草专卖批发企业许可证从事烟草制品批发业务。”
持有烟草专卖零售许可证，从事烟草专卖零售多年，明知国家烟草专卖法律法规“取得烟草专卖零售许可证的企业或个人应当在当地的烟草专卖批发企业进货”的规定，为贪图利益，利用其持有烟草专卖零售许可证、可以经营卷烟的便利条件，违反国家烟草专卖管理法律法规，不按烟草专卖零售许可证的许可规定，从非正规渠道进货，实施非法销售烟草专卖品犯罪同时构成销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪、非法经营罪，严重破坏国家对烟草专营市场的正常管理秩序，根据刑法及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（简称“烟草解释”）第五条及第三条的规定，应以处罚较重的非法经营罪定罪处罚。
就持有零售许可证的案件而言，大部分地区没有对非法经营烟草专卖品判罪。晋、陕、蒙、京等 14 个地区入罪率均为零；但苏、鲁、云、沪、粤等省，则做出有罪判决，其中江苏、山东两省 2015 年非法经营卷烟制品入罪率分别为 37.5%和 36.4%。
【参阅案例】2009年7月15日至22日期间，江苏人李明华在仅持有烟草专卖零售许可证而无烟草专卖批发企业许可证的情况下，向苏州市部分烟杂店批发销售其从烟草公司配送渠道外购进的各类卷烟，非法经营数额达1184310.50元。江苏省苏州市平江区人民法院认为，被告人李明华持有烟草专卖零售许可证，但多次实施批发业务，而且从非指定烟草专卖部门进货的行为，刑法及相应司法解释对此并没有明文规定，从刑法谦抑性和社会相当性来看，亦不宜对“非法经营”做扩大解释。该法院认为，李明华的行为应当属于《烟草专卖实施条例》规定的“未在许可证规定的经营范围和地域范围内从事烟草制品的批发业务”和“未在当地的烟草专卖批发企业进货”的情形，应予以行政处罚，而不构成刑事犯罪。随后，最高人民法院于2011年5月6日作出了（2011）刑他字第21号《关于李明华非法经营请示一案的批复》：被告人李明华持有烟草专卖零售许可证，但多次实施批发业务，而且从非指定烟草专卖部门进货的行为，属于超范围和地域的情形，不宜按照非法经营罪处理，应由相关主管部门进行处理。（虽然“李明华批复”为地方法院办理同类案件提供了相应的法律参考，但在实际判例中，地方法院对类似案件的判决仍存在不统一的情况，原因集中体现在对持有烟草专卖零售许可证情况下，跨区域，超范围经营的认定不一致，对《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等形式案件具体应用法律若干问题的解释》与最高人民法院《关于李明华非法经营请示一案的批复》的适用不明确，导致对非法经营烟草专卖品的性质认识不清，从而引起全国各法院适用不统一的问题。）
虽取得烟草专卖零售许可证，且在有效经营期限内，该许可证只许可行为人从当地烟草专卖批发企业零售购进烟草制品，但并不意味着行为人有零售许可证所进行的其他烟草制品销售行为都得到了许可，行为人超出许可范围也属于未经许可，无准运证跨地区运输烟草并用于销售，也属于未经许可，均属违反行政许可的非法经营行为。不过，《烟草专卖法》、《烟草专卖法实施条例》均未规定无烟草专卖批发企业许可证经营烟草批发业务的行为违反刑法系犯罪行为。2010年3月26日施行的“烟草解释”第一条第五款规定未明确规定有烟草专卖零售许可证而从事烟草批发及跨地域经营的情形是否属于无证经营行为。最高人民法院2011年5月6日作出的（2011）刑他字第21号《关于被告人李明华非法经营请示一案的批复》（简称“李明华案批复”）规定，持有烟草专卖零售许可证，但多次实施批发业务，而且从非指定烟草专卖部门进货的行为，属于超范围和地域经营的情形，不宜按照非法经营罪处理，应由主管部门进行处理（可以按照《烟草专卖法实施条例》第56条处以没收违法所得, 并可处以罚款）。该批复颁发于《烟草专卖法实施条例》及“烟草解释”之后，且效力不存在孰高孰低的情况下，应当是后法优于前法。同属司法解释的“烟草解释”和“李明华案批复”，前者生效时间为2010年3月26日，后者生效时间为2011年5月6日，根据新法优于旧法的原则，持有烟草专卖零售许可证且在有效经营期限内实施批发业务，从事了从非指定烟草专卖部门进货、向他人多次超范围和地域销售卷烟的行为，属于超范围和地域经营的情形，不宜按照非法经营罪处理，应当由相关主管部门处理。持有烟草专卖零售许可证的经营户，在正规渠道下购买烟草制品并在核定的地点进行销售，虽一次性销售烟草制品达到批发程度，但属于超范围经营，对其行为不应以非法经营罪论处。
不过，实务中也有反对意见。认为，“李明华案批复”与刑法第二百二十五条第一款办理烟草案件所依据的《烟草专卖法》立法精神相抵触，与两高的“烟草解释”有关条文相冲突。“烟草解释”第一条的规定，“无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明”其中之一的，非法经营烟草制品，情节严重的以非法经营罪处罚，那么无烟草专卖批发企业许可证从事批发，不以犯罪论处的就与“烟草解释”的规定相抵触。“李明华案批复”与“烟草解释”条文相冲突，在实际执法中，根据法律解释的效力来说，“李明华案批复”与“烟草解释”都是司法解释的一种，它们的法律效力是同等的，但是“烟草解释”是由两高通过颁布的，对于烟草类案件有普遍的约束力，而“李明华案批复”是最高法发布的，它仅仅是针对李明华个案的请示，只适用于该案的处理（属个案批复不具有普遍约束力）。当然在不与法律相冲突的条件下，对同类案件也有普遍指导意义，在司法实践中应当执行，前提是不能与同一类案件的法律和解释相悖。刑法设立非法经营罪的目的之一，就是保护国家的专营专卖和市场准入制度，其实质在于惩罚违反国家对一些经营活动的专营、专卖或限制制度的行为，这些行为违反了国家对这些经营行为的许可制度。针对的就是这种行为的资格，有没有获得从事某种行为的许可证等资质证明。持有烟草专卖零售许可证，从烟草公司或渠道外购进卷烟，批量销售给零售商家，就是批发行为。因为烟草专卖零售许可证只具有国家批准的烟草专卖零售资格，没有经过国家批准的烟草专卖批发资格，而擅自予以经营的，是超越了获得的行政许可规定的范围，就属无照经营，其侵害的是国家的烟草专卖制度，情节严重的，就构成非法经营罪。且“李明华案批复”规定的是“不宜”，并非“不可”。
最高人民法院研究室副主任李晓在《人民司法》上发表的《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释的理解与适用》一文中提到，“关于超范围经营的行为是否按照犯罪处理的问题，即有经营许可证件，但是违反了相关法规经营合格的烟草专卖品的行为是否按照非法经营罪处理？我们认为，有许可证但超范围或者不按照规定的进货渠道进货的行为，虽然违反了有关行政法规，但是对社会的危害性不大，不宜按照犯罪处理，给予行政处罚即可。”有证但超范围，不按照渠道（烟草专卖渠道）进货、销货的情况，应按行政违法行为处理。“烟草解释”和“李明华批复”是完全一致的，不存在冲突。“烟草解释”本身就没有对超范围跨地域是不是刑事犯罪性质做出明确规定，通过对“烟草解释”的解读，对这个问题稍稍明确了一下，通过“李明华批复”进一步把这个问题明确了。法律规定的非法经营罪较为笼统，而司法解释要具体化，同时需要在个案中进一步以批复的形式予以明确。“烟草解释”侧重于对超范围经营予以说明，“李明华批复”则对超地域也进行了说明。《烟草专卖法》只规定无许可证经营是非法经营，但没有涉及到有许可证的超范围，而“烟草解释”对超范围经营不作为非法经营罪来处理进行了说明，行政法律没有规定要追究刑事责任，就不存在和刑法对接的情况，纯粹由行政管理来规定，依靠行政法处理即可。有许可证，其跨区域、超范围经营的行为，没有违反刑法所保护的烟草专卖许可证制度，应该由烟草专卖机关对其做出行政处罚。
零售证不等同于批发证。烟草产品的批发和零售，是经营范围中的两种方式，《烟草专卖法》、《烟草专卖许可证管理办法》作了明确的规范，两者有显著不同的特点：一是它们的批准权限不同，从事烟草批发业务跨省的，需报国务院烟草专卖行政主管部门审批发证，省内经营的报省级烟草专卖行政主管部门审批发证，而烟草零售只需县级烟草专卖行政主管部门审批发证。二是市场准入资质不同，从事烟草批发业务只容许是企业，目前仅限各级国营烟草公司；从事烟草零售企业和个人都可，批发和零售它们的资金、经营场所，从业人员等要求都不同。三是监督管理的制度不同，对批发和零售企业和个人，日常的监督管理的权限、要求、策略都不同。可以看出，零售与批发泾渭分明，不能混淆，无论是以法律规定还是约定俗成，都不是同一种行为。因此，认为有烟草专卖零售许可证从事批发的行为，没有超越获得的行政许可的范围，只是在经营中有违规行为的观点，是对经营范围的曲解。销售卷烟、雪茄烟、烟丝还是烟叶这是经营项目，即卖什么东西，批发还是零售是经营方式，即怎么卖，都是属于经营范围，有烟草专卖零售许可证的只有零售的资格，而无批发的资格，从事批发就超越了许可范围，不能把零售等同于销售，这种有此证等于彼证的理解，是混淆零售与批发的概念。那样的话国家的设置的许多专营、专卖制度都可以取消了，就烟草经营而言，企业、公民只要获得一种烟草专卖许可证，就可以以事生产、批发、运输、零售烟草制品各个环节，那么烟草专卖制度就形同虚设，烟草专卖秩序就无法管理。
“李明华案批复”适用的范围首先要符合《烟草专卖法》及《实施条例》的相关规定，经营的烟草必须在中国境内允许销售的烟草。行为人如果仅有烟草专卖零售许可证却从事批发经营且经营的烟草允许在中国境内销售的，则根据“李明华案批复”精神可不以犯罪论处。虽持有烟草专卖零售许可证，但其经营的却是境外生产且禁止在中国境内销售的真品卷烟，经销走私烟显然不属于“超范围和地域经营的情形”，当然不符合“李明华案批复”精神。经销走私烟的行为具有刑事违法性，应当定罪处罚。
“李明华案批复”对于李明华一案的定性仅仅基于李明华实施的只是普通的批发业务，至于这个批发业务的范围是否包括互联网上的批发，批复就没有具体的界定，而是就案论案。实务中有观点认为，法无明确具体界定的不能作扩大解释，正因为最高法的批复没有涉及到互联网的范围，批复不适用于通过互联网进行烟草批发的行为的定性。不过，法院的再审审查与审判监督刑事判决认为，在持有烟草专卖零售许可证的情况下，通过互联网从事卷烟批发业务亦不宜按照非法经营罪定罪处罚。通过互联网从事卷烟批发业务的行为，是否属于超范围和地域经营的情形，是否应作相应处理，应由相关主管部门进行认定和处理。
实践中，对于有证违规经营真烟行为的法律适用问题，一直有争议。“烟草解释”解读指出，经研究认为，刑法设立非法经营罪的立法本意之一在于保护特殊商品专卖专营、限制买卖的市场秩序。因此，无证经营烟草专卖品的行为侵犯国家烟草专卖制度，应按非法经营定罪处罚；而有证违规经营真烟的行为虽违反了有关烟草经营范围、进货销售渠道等具体规定，但并未违反烟草专卖制度，不符合非法经营罪的本质要件，所以不能按非法经营罪处理，只能给予行政处罚。
参考资料
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11.《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》精解（最高人民检察院陈国庆、韩耀元、王文利）。
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