人物介绍
(张律师:一名专业于合同法律事务的商事律师
老A:来自传统汽车行业 有多年法务管理经验 外资集团公司总部法务
小B:来自互联网行业 对新技术很好奇 创业公司法务)
合同审查的4个步骤
张律师:每个律师都有自己的合同审查步骤和方法。实践中,有的律师习惯于按照合同文本顺序,“主体-正文和签署”三个部分,逐一审查。但这种审查方式,容易被合同条款本身带着跑,陷入“当局者迷”的境况。根据我的经验,基于“由大及小,层层递进”的思维方式,合同审查主要包括四个步骤:审查交易模式—审查合同结构—审查合同条款—审查文字符号,其中审查合同条款是核心。
老A:同意。老子云“道生一,一生二,二生三,三生万物”,合同审查也有自己的“道”儿,按照张律师的方法,在审核合同时,不会漏此失彼,没了方向。不过万事开头难,对于交易模式的识别和审查,是最难的。
张律师:我说的交易模式审查,通俗来说,就是合同当事人如何进行交易,即“干什么”和“怎么干”的问题。交易模式决定了合同的法律性质、整体思路、合同框架、主要条款内容、双方权利义务及履行方式等。审查交易模式,分为【从法律角度提炼交易模式】以及【判断交易的合法性】两部分。
我推荐一种法律人提炼商业交易模式的思维方式:以合同主体为基本要素,以买卖合同规则来梳理主体之间的权利义务。实际上所有的有偿合同,都可以概括为合同主体之间“获取”和“付出”两个方面的互易行为。
小B:张律师,你说的,我还是不懂。实际工作中,商务销售送审合同时,最喜欢的就是“合作协议”,因为什么内容都能往里面塞,我常感到头大。
老A:小B啊,任何商业交易的背后,都是隐藏着一层法律关系。法务审查合同时,只有先识别出这层法律关系,才能将缔约各方的交易行为转化为法律行为,从而判断缔约各方的权利义务以及所产生的法律效果。举个简单例子,我有一瓶水,你想买去喝,这种“付钱买水”的交易行为是典型的买卖合同法律关系。确定法律关系后,我们就会去想,这瓶水归谁(所有权)?这笔买卖如何交易,你花钱(付出)和你得到水(获取),交易过程如何安排?买水和付钱,大家各有哪些权利义务?如果你拿到水不付钱,或我收到钱后,把水转卖给别人了,该怎么办?无论多么复杂的合同,都可以整理出合同主体之间的“付出”与“获取”的交易模式。
小B:原来如此。那么张律师,判断交易的合法性具体是指什么?
张律师:有些合同即使签署,但交易本身是非法的,无论合同订立时的条款如何严谨,当事人之间都不能产生合同的法律效力,无法实现交易目的。其一,如交易标的本身是法律所禁止的(如毒品、枪支)。其二,如合同法第52条规定的合同无效之情形,欺诈、胁迫、恶意串通,损害国家、集体、第三方利益的情况。不过适用合同无效的条件非常非常严格,需要根据法条规定和交易行为本身,作出个案判断和解释。
小B:合同法52条的“合同无效”规定,是悬在交易双方脑袋上的一把剑。
张律师:来到第二步,审查合同结构。审查合同结构的第一个目的就是审查合同条款是否齐备、是否存在漏项,尤其是在权利义务和违约责任的表述上。有些律师喜欢将权利义务和违约责任分别约定在合同的不同条款里(常见的单设违约责任条款),而另一种常见的情形,是将合同义务和违约情形放在一个条款中予以约定。这两种方式都是可以的,没有优劣好坏之分。
老A:“无救济,无权利”,我们一般都会在合同中,对供应商逾期交货,交货质量不符合要求等情况,会约定明确的违约责任,甚至赔偿条款。
小B:哎....大公司都是“宽于律己,严以待人”,小公司还是希望违约责任能够模糊一些好。
张律师:关于如何审查合同结构以及合同条款,以后还能细聊,不过这还是与市场地位谈判地位息息相关。当然,创业公司或小公司如果碰见显失公平的合同条款,我的意见是,绝不应该逆来顺受,直接放弃抗辩的权利。一方面,大公司之前往往备存格式文本,如果能友好沟通,双方可以协商修改或另有书面补充约定。另一方面,大到投资并购交易,小到普通的业务合同,正常情况下,合同任何一方都希望交易对象是“聪明的”,“靠谱的”。如果交易对手方拿到文件,立马就答应签署的,很难保证对方会想认真的履行合同,真得好好掂量。
律师合同审查的最后一步,还要审查文字符号。确保使用法言法语,前后表述规范、统一,且没有歧义。这主要和律师的专业素质以及工作态度有着直接关系。
小B:谢谢张律师,感觉今天干货很多,我先回去消化一下,以后再讨论哈。
Back up:
张海燕 著:《合同审查——思维体系与实务技能》,2018年5月第2版。
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