刑事法庭上的专家证据——棘手难题
发布时间：2016/7/27 14:33:09 作者：莱文森勋爵（著）;蒋天伟（译） 点击率[319] 评论[0]
【出处】法律博客
【中文关键字】专家证据；证据可采性；科学证据的可靠性；科学证据的有效性；证据交换
【学科类别】刑事诉讼法
司法科学学会，伦敦大学国王学院
二〇一〇年十一月十六日
引言
我非常荣幸和喜悦受邀发表本次演讲，尽管来这里讲话还感到有些惴惴不安，不仅仅是因为现场有这么多杰出的实务工作者和优秀的学术界朋友，而且因为法律委员会即将发布一份主题为专家证据的权威性报告；我可不愿说的和这份报告冲突，特别是我希望并且信任它能帮助我们解决前方道路上的不确定性。
我打算以简略讨论专家作证的角色与职责的方式，为本次演讲设定语境；然后我会转而讨论此领域中英国法当前采取的进路以及与此相关联的棘手问题。之后我会提供目前我们能从当下去向何方的一些领悟——能做些什么来提高法律中专家证据的运用与可靠性，除了使检验标准更为精致以外还能再做些什么其他的事情。
专家概说
毫无疑问，去求助专家这件事曾经是非常罕见的，但是现在却司空见惯。专家意见证据只是在某些事项需要征求专业性意见时才会被法院采纳，但是专业知识的领域非常广阔而且一直在扩展，囊括了多样性主题如血型检测、耳部纹理识别、面部脸纹映射、声纹识别、突发婴儿死亡综合症和读唇术；我曾办理一起有关非常严重的石油泄漏案件，迫使我了解了领航费、海事建筑和经济学中出现的各种争议；我见到了专家制作的由计算机生成的描述火灾发生经过的图像。但是我们应当对专业知识扩散的方式非常小心在意。
出现了越来越多担忧，有的是因为在一些特定情势下专家证据并没有得到正确的使用，或者是出于担心专家证据已经被赋予了过多的重要性。最近上诉法院（刑事法庭）审理的Rv Atkins [2009] EWCA Crim 1879案正好点出了这个难题。上诉法院指出，有关专家证据应当自始至终牢记于心的三点因素。首先，专家意见只是一种意见。其次，专家需要知道自己专业知识的限度并具备告知法庭这一限度的正直品格。第三专家证据应当、其实是必须，可置于严格的检验之下，或是经由同一领域内其他专家证人的检验或是接受相关的获得承认的某一科学所采用的科学的方法论和概率性的统计学分析的检验。
专家的角色与职责
进而言之，随着科学与技术发展日益复杂，专家的角色也变得日益重要。久而久之，专家变成了那些在提供专家证据上经验丰富的人，而其作为专家的本职工作却不是收入的主要来源。专家作证权重越来越高，而且相对于普通证人作证，更容易与终极性争议问题关联。此外，当事人越来越将专家看成是包治百病的灵丹妙药，不管有没有证据，专家成了案件证据上搞定一切的普遍解决方案。这种情形带来的毫不意外的后果就是，对专家作证精确性与客观性的标准更高。
在National Justice Compania Naviera S.A. v Prudential Assurance Co Ltd（“The Ikarian Reefer”） [1993] 2Lloyds Rep 68案件中，克莱斯维尔法官对专家的职责与责任作了小结。[1]尽管判决语境是民事诉讼，这些导引适用于任何种类的诉讼。[2]我不会向你们转述克莱斯维尔法官导引的细节，我只要说基本内容就够了，专家的职责基本等同于给法官建议、作出评估、给出意见以及与其他专家协商，专家从事所有这些行为应当出于诚实、正直与客观的精神。《民事程序规则》第三十五节与《刑事程序规则》第三十三节分别不容置疑地明文表达了对专家角色的观点。另外，民事与刑事证据规则都强调了专家的职责是对法院而不是对雇佣他们的当事人。
在实践中，专家对法院负有的主要职责是帮助法官将案件管理看成是构成其职责整体中的一个部分，形成对案件管理制度背后的基本态度。专家应当理解程序规则，主导性目标、庭审指导和时限。最根本的，他们应当敏锐于合理的进路可以对所有这些要素以及对案件中行为产生的一般化影响。
英格兰与威尔士当前的进路
转向查看英格兰与威尔士当前对专家证据可采性的进路，我以金法官在一起澳大利亚南部案件中的评论作为开始，他在R v Bonython （1984） SASR 45案中说道，在决定专家证据的可采性上，一名法官应当考虑以下因素：
（1）该意见的主题是否可能超出了法官或陪审团的经验与知识范围；
（2）该意见的主题是否构成某种已获得充分条理化、得到承认并被接受为可依靠的知识或经验集合中的一个部分。（即，专家作证意见的主题应当充分可靠，足以为陪审团采纳建立在此主题上的专家意见提供正当性）；以及
（3）专家作证是否具备充分的知识与经验，当其意见被置于陪审团面前时是否足以堪当相关事项方面的专家意见。
尽管这一检验经常被以赞同方式引用（既为学术界[3]也被法官[4]引用），只有第一条和第三条可以说代表了英国法当前的进路，还要加上第四条要件，专家必须具备提供不偏不倚公正意见的能力。[5]相对而言这三项要件的争议性较低。那并不是说在其应用中不会偶尔引发难题，但是从根本上说规则本身是合理的而且也易于理解。
同时也存在显著的例外情形，[6]法官中普遍存在不情愿担保我所描述的“一组可靠的知识与经验”作为构成可采性检验条件之部分。确实，目前关于可靠性的法律立场是，相关的专家证据必须是“已充分而牢固地确立起来足以通过相关性与可靠性的普通标准检验”；换句话说，它必须是充分可靠以适合陪审团进行考量。
尽管如此，在考虑专家证据的可采性阶段，几乎很少有司法导引而且就如何确定可靠性的充分程度，肯定不存在一以贯之的导引。上诉法院试图在R v Gilfoyle （No 2） [2001] 2 Cr App R 57案中创建构架，法院援用了Frye vUnited States 293 F 1013 （D.C. Cir 1923）案判决，后者的分析结论是，建立在正在发展中的全新科学或者医学基础上的专家证据不具备可采性，除非它被科学界接受，认为其已具备提供精确与可靠意见的能力。
吉尔福伊尔案本身是一起谋杀，死者被发现吊死在她与被告人共同居住的家中的车库里。辩护方寻求依靠一位“杰出的心理学家”提供的证言指出，死者的精神状况在其死亡前就已经表现出她有实施自杀的状况。这位心理学家专精于“系统性分析人类行为以确定其内部主导性的线索”。上诉法院判决认为，所谓的“心理学解剖分析”属于尚在发展中的全新的科学或医学，并没有被科学界接受为已具备提供精确与可靠意见的能力。
同时吉尔福伊尔案表现出向着接受“一组可靠的知识与经验”条件迈进，该案与其他先例并列显得局促不安，而且与已经确立的“提交到陪审团面前的专家证据是不存在封闭类别”的普通法原则也不相符。[7]尤其是，很难看出吉尔福伊尔案怎样才能同R v Robb （1991） 93 Cr App R 161案采取的进路相协调，后者最近在R v Dallagher [2002] EWCA Crim 1903案中再次得到肯定。
在罗博案中上诉法院维持了初审法院法官的判决，采纳了一位相当有资格的语音学家所作的证言，尽管事实上这位专家的听觉技术并没有得到该领域其他专家的普遍尊重，因为该技术不能通过声学分析的补充与验证。这与澳大利亚的法学理论相符合，他们长期以来接受这样的观点，即尽管处于某一公认的学科中少数派的观点，但其仍可以作为专家证据获得可采性。[8]宾汉姆法官（当时他仍是）似乎是将可采性检验简化为两条：（1）研究与经验是否能给予作证意见一种无资质者不具备的权威性；以及（2）相关证人是否够得上“专家”（peritus），换而言之，证人是否从事过必要的研究或者取得过必要的经验。那时不存在“一组可靠的知识与经验”条件。
在证据可采性问题上，采用罗博进路产生的难题在下面的例证得到了非常贴切说明。一位在占星术领域有多年研究与实践经验的资深占星术士给出的意见无疑会在有关占星术的事项上较之没有这些资格的人的意见具有权威性。然而不能想象这样的证人会被允许提交证据并以特定天体的相对位置为理由让被告人不就谋杀指控承担有罪认定。我承认这个例子有点极端，但它有助于说明“一组可靠的知识与经验”条件的重要性。因为正是可靠性要件避免占星术士、占卜算命先生、巫医依据英国法出庭作证。我怀疑任何人会争辩这些领域的专业知识是充分条理化并得到公认就相关事项被认为具备可靠性。
总体来说，英格兰与威尔士当前就“一组可靠的知识与经验”条件的法律进路表现为：
（1）专家证据明显不得作为法律事项被采纳，如果其明显欠缺即便表面上的可靠性。
（2）同等明显的是，有一些科学理论或者法律已经根深蒂固，以至于其有效性以及进而言之的可靠性都已经被接受为司法认知的一部分。在罗博案中宾汉姆勋爵指出，[9]“古老时代确立起来的、以学术为基础的各类科学，如医学、地理学或冶金学；以及已确立起来的职业阶层，如建筑师、量化调查或工程学；都不会提出任何难题。”但这位法官大人承认“专家证据并不是……框定于这些核心领域。”
（3）所有其他专家证据都接受一般化的相关性与可靠度检验的考验。
就是这第三项才是实践中绝大多数法庭科学专业知识很可能归入的类别。但是目前还没有任何指引之类提供给法官们协助他们确定证据上的可靠性。此外看上去我们的法院采取了自由放任的态度，实际上只要专家证据不是明显的不可靠，法庭就允许传召，因此陪审团和法官获得也许能帮助他们得出最终结论的材料的渠道实际上并没有被切断。
当前进路中的棘手问题
现在让我评估我们当下进路中的难题。如同我先前指出的，有一种真实的困境，即仅仅因为被提交的是“科学的”专家证据，它就可能被当成是可靠的。有证据表明，陪审团可能很难在理解或者跟上旨在揭示科学方法论上存在的漏洞的交叉盘问进程，而且不无争议的是他们可能面临更大的困难去决定这些证据应当被赋予多大的权重。此外，如一领域的专业知识特别难以理解，尽管可能对法官而言稍显容易，陪审团在衡量如何解决争论中的问题时可能，我不说更可能，会简单地遵崇一位有说服力的专家给出的知识与意见。如果就专家证据的可靠性存在正当的但未解决的问题，陪审团可能或者很可能在复杂知识领域表现顺从这一情况就会引起特定的危险。我要将可靠性问题分为两组广泛范畴：第一组中专家的知识场域属于较少能获得同行评议的发展中的新兴科学；第二组则对专家的方法论、假说或预设的有效性存在质疑。
（i）新兴或发展中的科学
我先说新兴或发展中的科学。真正了解新兴科学的只是那些曾参与协作研发的少部分专家，因此他们看待问题的视野范围大致相近，这就导致了对方处于无法提供资格同等并能提供相反观点的专家的不利局面。这样的新专业知识又能做些什么呢？武器不均等、缺乏潜能相近又对立可供提交的证据，这样的事实足以导致产生这样的证据不应当被采纳的担忧吗？
我的观点是，没有无法质疑的专家这回事。千真万确，不可能有专家证人的专业知识恰好精确地与作证的领域完全一样的事情，有很多专家具备充分的一般性科学上的专门知识并且具备在法庭上表达的能力，他们能做到将问题背后基础性科学置于一般化的审查之下，也许还能作出验证。来自同一领域的其他科学家尽管不具备法庭鉴证科学的头脑，也具备谈论结论所依据的科学预设与一般科学知识的能力，在统计数据分析具备可信赖性的程度内，统计学家们有能力对任何该领域内的预设真实性作出质疑。
那并不是说我不承认这种进路的危险，如果那些人认为这些证据不具备充分严格性。R v Dallagher [2002] EWCA Crim 1903案提供了一个采纳基于新兴与发展中科学的证据而不加审查会产生危险的的极佳案例，马克·达拉格被认定犯有谋杀罪，认定依据几乎完全建立在控方专家依据从犯罪现场窗户上提取到一枚不易识别的马克·达拉格的耳纹，并依据耳部纹理识别比对结果所作的证言上。在庭审中，一位专家信誓旦旦地表示他“绝对确信”达拉格先生确实就在现场留下了自己的耳纹。而第二位控方专家在当庭作证时面容自若地表示其他人留下这一痕迹的“可能性微乎其微”。
而耳部纹理识别比对技术相对而言尚处于累积专业知识的婴儿期，庭审之后，新发现的证据令人怀疑耳纹证据单独使用在多大程度上能安全放心地被用以识别指认嫌疑人。针对达拉格先生的指控被撤销，在第二次庭审中控方别无选择只能撤回起诉他的案件，因为从不易察觉的印痕处取得的DNA证据清楚无误地确立起该痕迹是达拉格先生以外的其他人留下的这一结论。在撤销对其的有罪认定时，上诉法院并没有从达拉格先生的辩护意见中找到任何指出该专家意见本应当因为耳部纹理识别比对结论其内在的不可靠性而作为不可采证据被排除的主张。相反，上诉法院认为，尽管事实上它是一种少数派观点，专家证据仍然可以获得可采性，达拉格案即通过这种方式肯定了罗博案采取的进路。[10]
我也应当提到Rv Cannings [2004] EWCA Crim 1.案。安吉拉·坎宁因谋杀她四个孩子中的两个而被定罪，四个孩子中的三个在出生后很快死亡。皇家刑事法庭在没有直接证据的情况下认定坎宁女士以窒息方法杀了这三个孩子。该案依靠专家证据认为，从在同一家庭中发生三起独立的婴儿死亡事件是极端罕见的事实可以推理出被告人用使人窒息方法杀人的结论。上诉法院在科学对突发性婴儿死亡症（也称婴儿床死亡）的认识取得新的进展后，撤销了对坎宁女士的有罪认定。科学发展表明，发生死亡结果可能存在基因上的构成因素，而且在一个家庭中出现超过一次突发性婴儿死亡并不是如皇家刑事法庭在庭审中指出的那样罕见。佐治大法官阁下（当时他的身份）宣读了上诉法院的判决，他说道：[11]
“然而，如同本判决所展示的，伴随着未能解释的婴儿死亡，我们在许多重要方面仍然处于知识拓展的边疆。无可避免地，需要作出更深入的研究，幸运的是，感谢医学界的全身投入研究仍然在持续推进。所有这些都暗示着，就目前而言，在对同一家庭内发生的两起或更多未能解释的突发性婴儿死亡进行的全面调查中出现了声誉卓著的专家们之间就死亡原因形成的严重不同意见。一组这类专家意见的结论是自然原因导致的死亡作为合理（而不是荒诞）的可能性不能被排除，无论死亡能否得到解释；不应当以谋杀罪名开启或者继续指控父母一方或者双方，除非另有清晰而令人信服的证据、与目前的专家证据无关联的独立证据……倾向于支持婴儿……遭到了蓄意的伤害的结论。”
同时，这些案件巧妙地展现了与采纳建立在新兴和研发中科学的专家证据相关的种种困难。它们未能提供一种对应此类证据可采性的一以贯之自洽进路。我没有否认以下这种观点有可观的说服力，即更优的进路也许是确保在医疗或者科学研发中前沿领域中的专家证据不能被法庭采纳，直到当该研发领域已充分条理化或者已得到公认，可作为一组可靠的知识与经验被科学界接受。
（ii）对专家所持方法论、假说与预设有效性的质疑
关于可靠性争议的第二类情形是，虽然对专家专业知识不存在怀疑但是却存在、或者至少应当存在，就其方法论、假说或预设的有效性的怀疑。与此紧密交织一起的难题还有，专家会游离偏出其特定专业知识领域。
也许这方面最高调而且也确实有趣的案件要提到R v. Clark （Sally） （No 2） [2003] EWCA Crim 1020案。克拉克女士被指控谋杀了她的两个婴儿，十一周的克里斯托弗、八周的哈里。他们各自在一九九六年十二月至一九九八年一月间的十三个月期间死去。两个孩子死去时她独自与孩子呆在家中。克拉克女士声称她的孩子们是死于婴儿猝死症，但是法庭判决确认其对两起谋杀指控有罪。之后上诉法院判决，由于英国刑事法庭病理学专家严重披露不充分，使得初审法院的有罪判决不够牢固。英国刑事法庭同样认为，上诉“十之八九”将会获得准许，借此旁敲侧击地对罗伊·麦都爵士教授提交的证据作出集中批评。
麦都教授是一位成就卓著广受尊敬的儿科医生，也具备丰富的专家作证经验。[12]在对克拉克女士的庭审中，他被问及一些关于在同一家庭内发生两次婴儿死亡事件的统计数据信息。当时他即将把对此问题的研究发表于一份由政府资助的跨学科研究团队提交的“婴儿期突然死亡的机密调查”报告。麦都教授说，那份报告是当时英国有史以来完成过的“最可靠的研究，就最新、最佳的意义上也很可能是最宏大的”。因此他提供的证据被赋予了高度权威。
在他的证据中，麦都教授以他的报告为依据声称，在一个富裕且不吸烟的家庭中、如克拉克女士的情况，发生一起婴儿死亡的机会是八千五百四十三分之一。然后他径直给出发生两起婴儿死亡的概率数据，七千三百万分之一；并补充说这种事情“每一百年可能会发生一次”，两个孩子都自然死亡的可能性可以和四匹不同的赛马以八十对一的盘口连续四年赢下全国大奖相提并论。毫不令人奇怪，那样来看，克拉克女士声称她的孩子们死于婴儿猝死症的说法受到了严重怀疑，尽管刑事法庭法官已经尽力低调处理麦都教授给出的这方面证据。
麦都教授给出的统计数据证据显然不在他的专业知识领域之内。上诉法院最终撤销了对克拉克女士的有罪认定，他们认为尽管麦都教授统计数据不精确，很不幸的是，审判没有就有关这样的证据是否应当被作为证据采纳进行任何专门的考虑与衡量，无论如何发散延展想象力，他都不能被称为一名统计学专家。上诉法院同样认为指出那个七千三百万分之一的数据是对发生两起婴儿猝死几率的严重的粗陋歪曲。鉴于麦都教授未能考虑基因与环境因素，歪曲数据就很难避免了。确实，之后的结果证明这两名孩子都有缺陷，他们的过早死亡与基因中的先天易染病体质有一度程度的关联。这是一个提供范式的样本案例，对证据领域的科学质疑是否来自婴儿猝死症领域的专家，这一点具有关键的差别。
在最近上诉法院作出的Henderson，Butler， Oyediran [2010] EWCA Crim 1269案判决之后，麦都教授在克拉克女士案中提供的证据的权威性也许在今天会缺少一点亮度。麦都教授在一九九八年从诊所医疗实践中退休。在亨德森、巴特勒、欧耶狄润案中，大法官摩西勋爵代表上诉法院作出判决，他强调了这样的事实，即专家在作出报告的同时本人也正在诊所从事医疗实践，这一点具有重要意义（第二〇八段）：
“诊所专家从他们处理的每一起病例中学到专业知识……每一起病例都使医生思考令他们的经验成长，他们的理解力也随之发展。持续的经验给予他们机会调整先前持有的意见，改变他们的观点。他们所处的位置是最佳的，在某一天还未知的事情可能第二天就得到承认了。”
大法官摩西勋爵说这样的证据较之退休的医疗专家可以提供“远远更为可靠的出处”，因为后者已经“失去了日复一日从持续性的实践中习得并发展专业的机会。”
对克拉克的有罪认定撤销后，她的父亲向麦都教授的监管者，普通医疗委员会（GeneralMedical Council）发出了投诉，指控他在作证时有严重职业不端行为。我对这些调查程序的理解是它们的作用是强调职业阶层的地位，不妨说是硬币的另一面。麦都教授的证言给克拉克女士带来的悲剧性后果容易表现，但是给麦都教授本人带来的后果呢？
普通医疗委员会认为尽管证据表明麦都教授的作证是出于善意但还是构成了严重的职业不端行为。根据命令麦都教授的名字从医生注册登记中被抹去。在向高等法院的上诉中，作为辩论的事项之一，就麦都教授在法庭上作证的行为是否可以获得免于接受调查程序的豁免，进行了辩论。非常具有争议性的一幕，法官柯林斯先生接受了这一论争观点，但上诉法院否决了高等法院的判决，前者重申普通医疗委员会斟酌并对决定处理投诉的行动是合法的。对专家证人至关重要的是，上诉法院认为，在原理层面不存在将普通法关于诉讼中适合作证豁免延伸到职业行为调查程序上的理由，因为后者之类调查程序的目的是保护公众：如果一名专家证人的行为引起了对其是否适合在其特定领域执业的疑问，那么监管当局不但应当、而且也许是必须开展调查活动，并决定对该名专家适用此类调查程序。
即便向法院提交证据的专家们提交的报告是做了精心准备的、证据也是出于善意的诚信之作，更不存在误导法庭的意图，他们仍然有可能面临职业纪律惩戒并失去生计，这一点理所当然地困扰着每一位专业人士。尽管如此，上诉法院的判决并没有改变法律，它只是强化了这样一个事实，专家在其报告中和提交的证据中不应当偏离属于其专业知识的特定领域。如果法官在作证指导中邀请专家们超出领域给出建议或提交证据，他们应当婉拒这一提议，或者向法官非常明确地表明自己受到邀请作出评论的领域并不在他们特定专业知识所及范围。上诉法院的三名法官都重复了这一信息，三人都以赞同的方式援引了克雷斯维尔法官的TheIkarian Reefer案判决，我先前已经提到过该案。
另一个著名的关于专家游离于其专业知识的特定领域之外的案例是一起澳大利亚的案件，Rv Tang [2006] NSWCCA 167.在Tang案中，一位面部识别比对领域的专家，试图就另一领域身体姿势问题作证。这位专家走的有点远，他甚至说到被告人的身体姿势本身就是，我引用他的原话，“独一无二的标示认定”可“倾向于支持”她的结论，即被告人与应对犯罪负有责任之人是“同一人”。专家不能确定确立起这一主张的是哪一组知识。当被问得急了时，她声称她确实已经确立起关于比对不同身体姿势的她自己的“技术标准”。但是她以这一标准对她而言具有独一无二性因此希望能申请专利为理由，拒绝说明“技术标准”的任何细节。
因此新南威尔士刑事上诉法院判决要求重新审理也许就不那么吃惊了。Tang案的重要性在于它对专家证据的可采性所做的分析。斯皮格尔曼首席大法官强调了根据《统一证据法》所作的可采性决定应当重点关注“专门化的知识”而不是他所定义的“‘可靠性’这样的外部性概念”。他适用了在Daubertv Merrell Dow Pharmaceuticals 509 US 579 （1993）案中利用的知识定义，该案中的知识被理解为不仅仅是主观的相信和未得到支撑的推断。这样的进路能阻止以专家地位为掩护只提出主张和假说的做法。此外它还能进一步要求法官们通过适用作为可采性检验的组成部分的“一组可靠的知识与经验”条件，对难以处理的棘手证据中的证据上的可靠性进行评估。
我要转向下一个例子，基因图谱分析（DNA分析）。我希望能充分说明即便当专家留在其专门知识领域之内，就其提供的证据的可靠性仍可依据其使用的科学技术的有效性持续质疑。
正如你们毫不怀疑地认识到的那样，基因图谱分析已经革命了科学在法律案件中的应用。通过使用批量生产的套装工具中得到的基因图谱分析已常规性地作为证据使用，这些套装工具在特定数值范围内DNA发生作用，典型的是在0.5-2.5毫微克之间。但是，有人声称，通过改变套装工具的使用环境，可以从数值低得多的DNA样本中获得图谱分析。这一技术已作为低拷贝模板（LowCopy Number）基因分析技术为人所知。这种低拷贝模板技术的设计目的是专门用于分析数值低于0.1毫微克（100微微克，10的-12次方克）DNA，以及在甚至可能出现随机效应的情况下仍能产生可靠的图谱分析结果。
一段时期以来在英格兰和威尔士法庭上曾存在关于使用低拷贝模板基因分析技术形成的证据的争论。在DNA样本模板中分子数量非常低的情形下这一技术可能不能放大样本模板，这将会导致在解释最终形成的图谱分析中出现很多困难。这些困难主要由取样样本、随机性或者由于化学成分在如此低数量条件下未能起有效作用而引起的误差说造成，最终导致结果的可复制性低的可怜。
R v Reed and Reed， R v Garmson [2009]EWCA Crim 2698两起案件的捆绑上诉质疑了低拷贝模板基因分析技术作为证据工具的使用。在两起不同的案件中，上诉人都向上诉法院上诉主张撤销对其的有罪认定。里德兄弟被认定谋杀罪成立，二〇〇七年八月在提赛德的皇家刑事法庭，法庭科学家使用低拷贝模板基因分析技术对两份在犯罪现场发现的塑料碎片进行了检验。类似地，在对贾姆森先生绑架、强奸与性攻击案的审判中，在四件物品上同样使用了低拷贝模板基因分析技术进行了DNA检验。
继上诉人在一审被定罪后，在北爱尔兰，维尔法官否决了一起指控一男子参与一九九八年奥马（译注：奥马为爱尔兰北部城市，蒂龙郡的主要城市）爆炸的案件，他说，低拷贝模板基因分析技术在证据的可采性上存在有效性的疑问。这一度导致暂时停止了低拷贝模板基因分析技术的应用，内政部就该技术在出于法庭使用目的之可应用性实施了一次评估检查。在二〇〇八年早些时候，检查结论是这一技术在科学上有强健的说服力，因此适合在法庭审理的案件中使用。上诉法院在里德案与贾姆森案中都确认了这一态度。
大法官托马斯勋爵驳回了上诉法院的意见，他判决，如果DNA样本模板数量高于随机效应的临界最低值（在100至200微微克之间），那么可以使用低拷贝模板基因分析技术获取那些能够得出可靠解释的基因图谱分析。当数值介于100至200微微克时，如特定案件中能得出可靠的解释必须作为证据。然而，随着关于DNA的科学可靠性上进一步证据的展现，出现了对低拷贝模板基因分析技术有效性的质疑，认为当越出随机效应临界值时该技术不应当继续被允许在初审中使用。进而言之，拥有犯罪现场经验的法庭科学警员提取的证据具有可采性，用以给出DNA出现在被发现处的种种可能性解释，斌评估那些可能性。
但是在对专家的方法论、假说与预设存有疑问的新兴科学与研发中科学领域，它不具有排他性。
与面部图像技术、基因图谱分析或是耳部纹理识别不同，指纹别识技术作为确认身份的手段有着一个世纪之久的历史。确实，指纹识别技术通常被认为是在审判犯罪中几乎无懈可击的证据。然而近来在众多案件中出现了因“错误的肯定性认定”指纹识别导致错误地挑选出无辜的人，这之后指纹识别的可靠性受到严格的审查。[13]
在从事指纹识别的技术员与研究者中出现了越来越多的担忧，这一拥有世纪历史的技术手段建立在从来没有经历过经验检测的假说之上。美国国家科学院最近发现，长久以来声称的零差错率并不是“科学上可信的”。这一发现让从事指纹识别的检验人员处于非常尴尬的位置。他们中的一位问到：[14]
“你如何向法庭解释，尽管一百年以来你们一直在说的事情确实是夸大其实了，但是你要说的话还是有一些意义的？”
我建议，答案是去做更多的研究，收集信息确保指纹识别的方法论有力到足以对抗针对其可靠性的质疑。
目前出现的难题主要是在技术人员从事的“分析、比对、评估与核验”技术上ACE-V（analysis， comparison， evaluation and verification）。主要的担心集中于程序执行；通常操作执行非常松垮粗心，ACE-V操作程序的分析与评估阶段通常都会合并，实际上技术标准要求在检验人看到样本之前应尽量详细地描绘痕迹。技术标准同样对保障避免检验人员出现无意识的偏见所做甚少。技术标准的核验阶段要求初始分析具备独立性，然而通常情况是核验人与检验人都在同一部门工作。
对我来说核心问题是指纹分析从根本上来说是主观的，因此内在本质上在指认中犯错的能力。确定性的语言说，检验人员被迫隐藏了大量的不确定性，这就极大削弱了检验人员的合法性。批评意见已经号召在这方面作出改变：瑞士洛桑大学的法庭鉴识科学教授克里斯托佛·夏珀提出使用盖然性术语解释作出决定的过程以减少其不透明。作为另一种选择，加利福尼亚大学埃尔文分校的科学历史学家西蒙·科尔曾说：
“如果他们（指纹痕迹检验人）希望走进法庭作证说，”我认为那是他的指纹但我有百分之一的可能是错的“，那样作证事情就会更合理。”
我不试图争论，在这些建议中，如果有任何应当采纳的意见（尽管在我看来使用盖然率术语表述指纹痕迹识别是更优的方案），该采纳谁的；而我寻求的是突出找到经受得住剧烈折腾检验的方法论和假说的重要意义。不无争议地说，指纹识别作为科学其方法论和假说并没有经受住检验。
在同一语境下，我应当加上非常有必要解释为何在特定领域中作评估意见的合理性。在今年十月二十六日，Rv T [2010] EWCA Crim 2439案中，上诉法院考量与鞋印相关的证据，证据作为对两份假设的分析提交上来，即一只特定的鞋所形成的印记被用来与另一只鞋形成的印记进行比对。科学证据的衡量分析的力度通常表述为对两种假设中的一种在程度上的支持，表现为一种递进标尺：非常受限、受限、中等、中等强度、强度、非常强度与极其强烈；而没有引用实际上依据贝叶斯方法计算出的概率比值（likelihood ratios）作为科学家核对其建立在经验基础上的专家意见的工具。这一判决经编辑后公布，既批评了使用贝叶斯方法也出于欠缺透明度的理由批评了获披露证据中的数据删节。
总结本节关于当前进路的困境的内容，我的意见非常清晰，可靠性存疑的专家证据也许在形成具体结论的依据未得到充分解释时就过于无障碍地得到了采纳；仅受到对方辩护人羸弱的质疑，过于容易地为法官或陪审团在庭审结束时接受。因此，在这方面英格兰与威尔士的法律并不能令人满意改革无疑是必须要做的。现在我把目光转向为这类改革而做的提议。
改革
法律委员会最近出版的一份报告详细检视了英格兰与威尔士刑事审判程序中专家证据的可采性情况。尽管报告的结论限于刑事庭审，但我的观点是它们同样可以适用于民事庭审。
法律委员会毫不怀疑，必须就专家证据的可采性作出法律改革。在他们看来，无数的科学家、实务界人士、法律学术工作者都形成了相同的结论，呼吁一种新的审查专家证据的基础，以确保只有那些充分可靠的证据会交给陪审团衡量，我还要加上，交给法官。法律委员会的基础假设是专家证据必须满足最低标准的证据上的可靠性，然后才能获得可采性。我会依此讨论实现可靠性的四个选项：
（1）无引导的排他性裁量。以这种方式，专家证据会简单地如同其他证据一般对待。澳大利亚法律改革委员会曾支持一种仍属于这一选项范围内的进路。确实，一九九五年在联邦和新南威尔士[15]生效的《统一证据法》、也于最近的二〇〇八年在维多利亚州[16]生效了，它规定了排除证据的一般裁量权，其理由是，经权衡，证据可能不公平地引起陪对一方当事人偏见的危险实质性地超过该证据的侦查价值。法律委员会否定这一选项的理由是，这种观点认为初审法官应当获得关于证据可靠性正确指导准则以帮助其处理专家证据。
（2）受引导的排他性裁量。第二种选项某种方面就是矫正第一种选项所欠缺的内容。为一般排除排裁量权提供具体引导，这类裁量权用于对提供的证据进行排除。然而，没有专门用于专家证据的独立的可采性规则，而在法律委员会看来这一点又是必须的，因为确定专家证据的可靠性对案件事实而言具有超越一切的重要性。理所当然这个选项被否决了。
（3）以该领域内专家形成一致意见为条件的可采性规则。这条规则建立在我之前提到的Frye vUnited States案提出的检验的基础上。基本上，这要求初审法官尊重相关专家团体就专家证据是否应当被采纳的意见。然而，法律委员会同样也否决了这一选项。委员会相信，决定可采性问题是应当由司法系统而不是非司法人员承担的责任，我倾向于同意这点。似乎澳大利亚法律改革委员会也同意这一观点，他们最近总结认为，Bonython检验“指出接受应由法院作出而非由专业团体”，正好与弗莱规则的要求相反。我同样想警示，弗莱案的进路可能成为阻止虽离经叛道但内在合理的科学具备证据可采性的障碍；也就是指那些建立在展现出有效方法论基础上的科学知识，仅仅由于尚未经过足够的时间因而在科学共同体内还未获得普遍接受。
（4）要求初审法官评估所提交证据在证据上的可靠性的可采性规则。法律委员会将这一选项描述为“道伯特方式检验”，指美国最高法院在Daubert v Merrell Dow Pharmaceuticals 509 US 579 （1993）案中确立的规则，初审法官必须确保具备可采性的任何科学证言或证据不但具备相关性而且具备可靠性。道伯特案明确了科学获得可靠性的方式是产生出假说并且验证假说，观察其是否被证伪。法律委员会发展了道伯特检验规则，形成了一项改革英格兰与威尔士刑事庭审中与专家证据可采性相关法律的临时性建议。
法律委员会采纳第四个选项的目的是为调整专家证据可采性的法律与法律过程带来某种程度的清晰与确定性。委员会的建议包括，建立制定法规定的可采性规则的新检验方式，并提供以科学和专业经验为基础的专家证据指导准则作为支撑。检验要求法官承担守门人的角色。他或她必须对证据充分可靠足以具备可采性的判断感到满意，也就是说证据是建立在合理的原理、技术、方法与假说之上，而且这些因素都在案件上得到妥当适用，获得的结论经得起逻辑的推敲。我们可以等待建议进展的消息，有理由希望这样一份建议会在当事人寻求依靠专家证据时将司法正义落空的风险降到最低。
补充性措施
我质疑了单靠精致化专家证据可采性与可靠性的检验是否能够构建起足以减少案件数量的审查体系，专家证据的价值与其诚实度都之后都将面临挑战。比如，这是否能缓解对陪审团受到专家证据不当影响的忧虑？有我这种担忧的不止我一个，法律委员会同样承认，通过补充性措施支撑由制定法规定的任何新的专家证据可采性检验，具有重要价值。这些补充性措施包括：首先，在专家作证资质和管理中采取更健全措施；其次，建立允许所有诉讼当事人在庭审前事先审查对手专家作证的证据披露程序，审查内容包括但不限于专家的资质、专业知识与可信度；最后是为新任法官和初级律师提供强化培训课程，要求他们在评估科学假设的有效性时对需要记住的因素具备理解能力，帮助他们有能力在专家以不恰当方式提交证据或者偏离其合理的的专业知识领域作证时，予以干预。
非常清晰的是我们需要在尚处于发展成长中既得到条理化又获得圈内接受的知识体上下功夫。此外这些知识体和了解它们的专家应当得到就其作为证据的有效性得到指导，换而言之，这就是他们为了满足法庭要求他们的证据应当可靠且能被采纳所需要说清楚的事情。
认证中出现的增长同样非常值得。在联合王国传统上一直不存在针对法庭科学家的认证体系和管制活动。这一空白的危险是显而易见的，理论上任何人只要有一些科学背景和足够的个人自信、用不够礼貌的话描述也许就是愣头青（brass neck），或者是完全被误导的人，都能把自己塑造为法庭科学专家并到庭提交证据，这样做往最好的说，做了无用功，往最糟的说，十足的误导他人。谁也不懂。一九九七年，在内政部的支持下，法庭科学从业人员注册协会（CRFP）作为一个独立的监管主体被建立起来，以促进公众对联合王国法庭科学实务工作的信任。
非常不幸，由于缺少政府的资金支持，法庭科学从业人员注册协会退出了营业。尽管如此，其认证体系值得一提。认证建立在对法庭科学从业人员的同行评议之上。执业者必须从其希望从业的每一个专业知识领域分别取得独立的认证。他们必须精确表明自己获得认证的领域，每隔四年更新自己的认证资格并遵守严格的职业操守准则。如果他们未能达到必要的标准，执业者可能会面临被注册协会除名。在我看来，我们当前缺乏的监管和认证恰恰就是法庭科学从业人员注册协会或者某个其他团体做的事情。应当为所有专家建立这样或者类似的团体，尽管可能对那些只为行业内所了解而且并不那么经常用到的专业知识可能需要另有一些制度。不采取这种类型的措施不但是在冒着审判不公的风险而且也赌上了职业届自己的声誉。
以中更为一般化的提示，摩西法官在亨德森、巴特勒、奥耶迪兰案中的判决尽管是在惊吓婴儿综合症（shaken baby syndrome）医学专家证据的语境下完成，但是包含了关于法庭如何一般化地管理专家证据的重要指引。他说道：
“205.妥当且健全的审前管理是必不可少的。没有它真正的医学争议点就无法被确定。缺少对争议问题的确定，法官就不太可能做到预防专家迷失在不必要的复杂而又令人困惑的细节中。除非真正的医学争议问题事先得到确定，否则那些能避免的细节就无法避免。
206.就真正的医学争议问题缩小其范围的过程同样至关重要，与法官在审判前事先承担的另一项工作相关。他应当处于能确认任何一方希望提出的专家证据是否可采纳的位置”
因此，在“任何与证据可采性及争议点确定相关的方案”的语境下，由法官对专家证据实施有效的控制与管理，就是一件具有压倒性意义的事情。就此点而言，开庭前召开专家之间的会议缩小争议点并确定达成一致的范围和真实需要争议的问题，现在应当成为民事与刑事诉讼中司空见惯的事情。
会议的主意并不新鲜，也许可以用回到一八八二年的时光重温詹姆斯·菲茨亚姆斯·史蒂芬来结束这场讨论：[17]
“无疑曾经有过，还会时不时地在医学专家证人与对他们作出交叉询问的律师之间出现这样不值得称道的场景，但是其中的原因是这些案件中的医学专家证人并不真的是证人，他们是穿上伪装的律师，出现在法庭上为召唤他们来的那一方提供支持。幸运的是，现在这种做法比过去更为少见了。但是如果发生了，只能通过最坚决的探寻真相行动才能发现它，而且毫无疑问会令人不快充满疑虑。通过合适的方法可以完全避免出现这种事情。如果医学界的人们为自己确立下积极的规则，要求他们不作证，除非在作证前会见对方召唤的医学界人士坐下来讨论充分交换彼此的观点，这样对方的医学专家证人可能会了解本方的医学专家证人将会说些什么，他们能够对案件给出完整而中立的描述不会挑拨出交叉询问……安然这样的实务活动暗示着要求受雇作证的专家证人有着高标准的荣誉感与职业知识，但是对于医学界人士而言这是恰如其分的。如果他们坚定地拒绝像律师一样行事，在作证前坚持了解双方想要说的内容，他们就不必惧怕交叉询问。”
法律中没有新鲜事。这是谁说的？
非常感谢你们善意的倾听。[18]
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【作者简介】莱文森勋爵阁下，大法官；蒋天伟，任职于上海市人大常委会法工委。
【注释】
[1]在第八十一至第八十二段：“民事案件中专家证人的职责与责任包括以下这些：（1）提交给法庭的专家证据应当，且应当被视作为，专家独立完成的成果，在形式与内容上不受到诉讼之急切性的影响。 （Whitehouse v Jordan [1981] 1 WLR 246 ， 256， per Lord Wilberforce）。（2）专家证人应当通过提供与其专业知识范围内有关事项的客观无偏私的意见向法庭提供独立的协助。（see Polivitte Ltd vCommercial Union Assurance Co plc [1987] 1 Lloyd's Rep 379 ， 386， perGarland J and In re J （Child Abuse: Expert Evidence） [1991] FCR 193 ，per Cazalet J）。在高等法院出庭的专家证人绝不应当承担辩护人的角色。（3）专家证人应当陈述他的作证意见所所依据的事实或者假定。他不能忽略考虑那些能够减损他得出的意见效力的关键事实（In re J）（4）在特定问题或者争议点超出其专业知识范围时，专家证人应当明确表示这一情况。（5）如果由于专家认为提供的数据不够充分，因而得出的专家意见未能得到完全满意地研究，那么这一情况必须以声明方式指出，该专家意见只是一份临时性意见（In re J）。假如专家证人已经准备好报告，那么他不能声称该报告包含了真相，完整的真相，无需任何限定性条件的、除了真实别无他物的真相。在何种限定性条件下为真的”条件“也应当表述在报告中。（Derby & Co Ltd v WeldonThe Times， 9 November 1990， per Staughton LJ）。（6）如果，在交换报告后，专家证人在阅读对方专家报告后或者出于其他任何理由就关键事项改变其观点，这种观点改变应当不加耽搁地通知对方并在恰当时通知法庭。（7）当专家证据指向照片、蓝图、计算公式、分析、测度、调查报告或者其他类似文件时，这些内容都必须在交换报告的同一时刻提供给相对方。（see 15.5 of the Guide toCommercial Court Practice）。”
[2]In Rv Harris [2006] 1 Cr App R 55，该判决认为克莱斯维尔法官的导引在刑事庭审程序中具有非同寻常的相关性。
[3]See，for example， Cross & Tapper on Evidence （11th edition）， p.582 （fn.172）
[4]See，for example， the Court of Appeal decisions in R v Hodges [2003] EWCACrim 290 and R v Dallagher [2003] 1 Cr App R 195
[5]Field v Leeds City Council [2001] 2 CLPR 129
[6]See，for example， R v Gilfoyle [2001] 2 Cr App R 57
[7]R vClarke [1995]2 Cr App R 425
[8]Commissionerfor Government Transport v Adamcik （1961） 106 CLR 292
[9]Atparagraph 164
[10]耳部纹理识别证据的可采性最近在R v Kempster （No 2） [2008] EWCA Crim 975.案中重新得到考虑。如同在达拉格案中一样，警察从被暴力闯入的物业的一扇窗户处提取到了耳纹痕迹，专家在审判中给出的证言主张在窗户玻璃上发现的耳纹痕迹与之后从被告人那里提取的耳纹痕迹相互匹配。上诉审庭审中，法庭认定，如果细节别对互相匹配，那么耳部纹理识别比对技术有能力提供信息足以确定在表面留下痕迹的人的身份。细节比对是指细微的结构解剖特征，诸如耳部结构中的切口、结节或褶皱等微小特征。然而，如果仅有的信息来自粗略特征（耳部主要软骨结构的折痕），这类的比对中可信度将会减少，原因是耳部的柔韧性以及在相关时刻受到压力作用下形态的不确定性。
[11]Atparagraph 178
[12 ]Professor Meadow has also given evidence in， amongst others， thehigh profile cases of R v Cannings [2004] EWCA Crim 1; R v Anthony [2005] EWCACrim 952; and R v Patel （unreported， Jack J and jury at Reading Crown Court， 11 June 2003）。
[13]一个这样的例子是关于俄勒冈一名叫布兰登·梅菲尔德的律师。梅菲尔德先生于二〇〇四年被美国联邦调查局逮捕，当时他们正在调查刚刚发生的马德里恐怖袭击案。当西班牙警方逮捕了一名阿尔及利亚国籍疑犯并发现那名疑犯提供的指纹痕迹比对效果更佳后，梅菲尔德先生被释放了。联邦调查局最终承认在其指纹痕迹分析中出现了多次差错。
[14]TheFine Print，article by Laura Spinney. Nature， 18 March 2010.
[15The Evidence Acts1995 （Cwlth and NSW）
[16]The Evidence Act2008 （Vic）
[17]Historyof the Criminal Law of England， Chapter 15 page 575
[18]我必须向为本文提供检索工作的劳拉·卡里斯致意，她是一位律师，当时在上诉法院担任司法助理。本文最初提交于新南威尔士州最高法院当年八月举办的年度大会，结构已发生改变。
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