法律依据的自由主义,应该是“以理性为基础的自由主义”:人在理性的基础和前提下拥有行为自由,对其行为后果负责,并且不得侵害他人的权利。一方面,以理性为基础的自由意味着人有认识自己的行为及其后果的能力,对于由自己造成的后果担责,不能找借口逃避。另一方面,理性本身有局限。以理性为基础的自由,意味着理性人应当承认自己的智力、技能以及对外部世界的控制能力都有限,自己所享有的自由绝非毫无边际,而要受到自身主观情况、客观环境和他人主观情况的限制。更进一步说,“理性”自身也有局限:人总会受到情绪、感觉、心理等非理性所能控制的主观因素的影响。真正贯彻理性而制定的法律,必须连同这一点也考虑在内。
现代科技的发展已经使得“个人定制”不再是个新鲜词。不论产生数据的人是否知道,是否愿意,个人数据的收集、综合、分析、加工乃至交易已经成为常态,在商业领域,美国的亚马逊以及部分航空公司已经能够根据顾客网页的浏览记录,推测顾客的住所、种族、收入等等信息,据此推荐产品,甚至针对不同收入的人群,就同样的商品和服务收取不同的费用。可穿戴设备的研发以及由此导致的“数据自我”概念的普及,使得个人除了外在的行为数据之外,内在的身体数据也逐渐对外暴露。商业上已经出现保险公司试图获取顾客健康信息乃至基因信息并据此筛选顾客、确定保费的情况。此外,对数据的应用并非局限于大机构:在部分网络数据较为充足的行业,只要数据对外开放,掌握相关统计知识的个人也可以分析出相当多的趋势甚至作出短期内的精确预测……
基于现有的心理学和脑科学研究成果,部分科学家对人类是否“理性”也持怀疑态度。现在的心理学研究结果表明,人的认知存在诸多偏见,而且即使人们意识到这些偏见,也无法避免这些偏见对自己的影响。基于这些研究,如何运用人思维模式上的诸多特点影响大众的行为,也已经成为一门专门的学科,即所谓的“行为设计学”,该学科的成果已经在商业上甚至是美国等国的公共政策中得到体现。在经济学领域,研究人类在经济中种种行为(尤其是非理性行为)的“行为经济学”正受到经济学家越来越多的关注,部分对“理性人”假设感到失望的经济学家也对这门新兴学科寄予厚望。最新一届诺贝尔经济学奖得主理查德·H·泰勒及其代表作《助推》就是这一趋势的代表。
法学领域内也并非没有相关研究和案例,但是目前尚未看到如同经济学等学科那样普遍的影响:法官早餐的用餐情况会影响死刑的判决率、“被告因为喝咖啡多加了糖于是杀人”等等研究表明,如果将心理学和脑科学的成果大规模引入,法律学科可能会发生极大的变化。具体到侵权责任法:应该说,随着社会的发展,包括侵权责任法在内的法律对个人的行为自由的限制是逐渐增加的。这种限制的基础之一,即是在社会万象面前人的思维和能力都暴露出种种局限。
一直以来,限于技术手段,“人的局限”只不过被当做抽象的法律问题加以对待,法律对此也不过是发展出一套诸如“善良管理人”在内的一般的、抽象的和模糊的判断标准。当个人数据进一步详细地对外公开,个人的禀赋、能力、行为记录等都“有据可依”、“有迹可循”,加之相关的数据分析技术更加完善,“人的局限”可能将逐渐成为各个领域中越来越有针对性的、越来越具体和清晰的问题。到那时,法律的规定是否也会如同商业上的一些做法一样,将行为的准则、主观状态的判定等精确到特定群体甚至个人?此外,如果研究表明,人的“理性”的作用真的比“理性主义”所设想的要小得多,侵权责任法等相关法律又该作出怎样的调整?
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