私募因其非公开性在不少场合会被一些有机分子钻空子，也就导致了所谓非法集资事情的发生。由于私募是非公开操作，透明性不是很高，不少人由于道听途说，也会对私募持否定态度。私募与非法集资之间的边界在哪，要怎么区分呢？今天我们便一起来探讨下。
一、私募与非法集资活动边界的模糊性
◆广义的私募，指非公开募集资金的行为。这种投资形式应当具备一定的特征，达到一定的标准，并以此区别于“公募”或者非法集资行为。
根据不同的标准，私募有不同的分类。如根据募集资金的用途可分为私募股权基金和私募证券基金，根据募集资金的方式可分为公司式募集、契约式募集、有限合伙式募集等等。
目前我国对界定“私募”行为的标准比较一致，包括：（1）人数限定；（2）不得公开募集；（3）单个投资者投资金额不得少于100万元人民币；（4）3名以上高管；（5）工商注册及备案。
●而非法集资行为，根据《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》的规定，是指单位或者个人未依照法定程序经有关部门批准，以发行股票、债权、彩票、投资基金证券或者其他债权凭证的方式向社会公众募集资金，并承诺在一定期限内以货币、实物以及其他方式向出资人还本付息或者给予回报的行为。
非法集资活动应同时具备以下4个条件：（1）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（2）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（3）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（4）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。
二、从资金的募集方式进行界分
（一）招募方式的非公开性
◆一般认为，私募主要通过非公开方式面向少数机构投资者或个人募集，它的销售和赎回都是基金管理人通过私下与投资者协商进行，禁止利用任何大众传媒做广告宣传，禁止一般性广告和公开劝诱。一旦采用任何公开的方式，就属于非法集资行为。“公开性”是非法集资活动的特征之一，非法集资行为人必定要隐蔽这一特征，利用所谓的“非公开”方式，甚至直接以“私募”为名进行招募。因此，私募与非法集资侧重在非公开的方式上进行界分。
值得一提的是路演这种方式。路演本意译自英文的RoadShow，是国际上广泛采用的证券发行方式，是券商发行债券前，针对机构投资者的推介活动，主要方式是举办推介会。在推介会上，券商与投资人之间进行充分的沟通和交流，促进股票发行。
在我国，私募可以采用路演的方式。但无论采用何种方式，都应当具备“非公开”的特征，因而以下两点必须遵守：一是在宣传过程中只能出现“过往的”私募产品，而禁止出现“准备募集”的资金项目；二是“路演”这种方式，并不是我们从字面上理解的在马路上针对过往的不特定公众直接进行，而必须是在特定场所内针对特定的投资人进行的推介会。这两点也是判断“非公开”的标准。
●非法集资人一般会主动募集并采用变相公开的手段。不排除非法集资人会利用一个完全真实的私募基金项目或一个合法的投资公司来达到实际非法集资的目的，但是其会刻意曲解其采取的募集手段或混淆私募的手段。例如采用召开宣讲会的方式。因为宣讲会的环境相对封闭，参加人相对固定和有限，非法集资人将此冠之以“路演”，解释为“不公开”，与私募的路演推介会进行混同。
又如向社会不特定公众拨打电话推介、发送手机短信、发送邮件、在网页上插入广告窗口等，因为接收人一般是单独的个体，非法集资人也往往将此解释为“一对一”，具有“不公开性”。非法集资人会刻意宣称“私募是不能公开宣传的”，这更令公众误以为这是符合私募特征的行为。
变相公开可以从两个方面进行判断：一是以人传人的方式，这是一种主动的行为方式，而且同样能够达到向社会公众宣传的效果；二是对投资人不加选择、不特定。此时即使是一对一，貌似不公开，实际也是变相公开方式。
（二）信息披露的非公开性
私募基金的投资方式也具有“非公开”的特征，即投资过程更具隐蔽性，绝少涉及公开市场的操作，与公募基金相比，私募基金一般无须披露交易细节、详细的投资目标和投资组合等信息。但此时的非公开并不等于保密，而是在披露对象和披露内容上有着严格限制。
1.披露对象：投资人和监管机构。
◆私募基金的信息披露与公募基金相比，要求相对宽松，但并非完全免除了信息披露的义务。因为信息披露是两个方面的，一是对投资人而言，投资人需要在一定范围内了解到必要的信息；另一方面是对监管当局而言。如果资金量比较大，监管当局需要知情，并预测和控制可能对社会产生的潜在系统性风险。合法的私募必须进行特定的信息披露。
●非法集资人则不进行信息披露。其主要采取两种方式掩饰：一是刻意保持神秘性，以掩盖其非法行为，并偷换概念，向投资人宣传“私募是‘灰色’地带，不受政策监管”、“私募没有信息披露义务”等等。作出这种宣传的，就是非法集资行为。二是当投资人问及资金去向、投资方向、资金运作情况时，非法集资人隐瞒实际的亏损状况或编造虚假的盈利信息欺骗投资人。
2.披露内容：风险提示。
◆私募基金信息披露最基本的内容是应当揭示私募基金存在的风险。因为投资必定有风险，而风险直接影响到投资人的投资意愿及收益。合法的私募基金必定要对投资人进行完备的风险提示，比如制作独立的风险提示书等。
●非法集资人则尽量绕开这一义务，为吸引投资人，会采用种种方式隐瞒、不揭示投资风险。比如在订立书面合同时，风险提示条款内容十分简单，仅限于“投资有风险”之类的一句话。在与投资人交流时，象征性地讲明“投资有风险”，但同时加强吹嘘丰厚的盈利，明示或者暗示可以保本，以此瓦解投资人的防范心理，诱使其投资。
三、从资金的募集对象进行界分
（一）合格投资人
合格投资者制度的建立，在一定程度上可以使特定对象募集投资资金的募集与“非法集资”泾渭分明。
◆一般认为，私募基金的对象是少数具有特定资格的投资者。其具备一定的投资经验和知识，拥有较为雄厚的资产及收入，具有一定抵抗风险的能力。因此，判断一名投资人是不是“合格投资人”，需要从投资者主体资格、投资者资产状况、风险识别能力、风险承受能力等几个方面加以界定。
●非法集资人的目的是尽可能地吸收资金，如果是出于欺诈、非法占有投资人钱财的目的，就不会设置投资人的资格。这种“来者不拒”式的私募行为，可以直接界定为非法集资。
（二）选择的程序
合法的私募不但设置了合格投资者的标准，而且也同时设置了选择合格投资者的程序。如对投资人数的计算方式、对投资者的资格包括风险识别能力等都设置了检验制度。
我国目前相关法律法规尚不完备，相关条文规定了合格投资者，但并未设立选择程序，客观上为非法集资活动的开展降低了成本。非法集资人不需要设置选择投资者的程序，但为了伪装成选择对象的“特定性”，又会采取种种方式规避“不特定对象”。
●具有迷惑性的一种方式是，非法集资人或者把募集的对象对准亲友，或者采用招募业务员，并让业务员出资的方式。这样做的原因，一是可以把亲友、企业内部员工曲解为“特定对象”，规避法律的限制；二是约定薪酬或以红利形式发放回报，规避了固定回报的限制；三是利用了熟人之间、亲戚朋友之间、同事之间更倾向于相信对方的心理，吸引更多资金。
四、从资金的运作方式进行界分
私募基金的字面含义已经揭示了其“基金”的性质。基金运作是指通过发售基金份额，将投资者的资金集中起来，由基金管理人管理，进行利益共享、风险共担的集合投资。其存在以下两个显著特征。
（一）管理的外部性
◆私募基金依据信托原理设立，虽然其运作机制比较自由，但仍不失规范。私募基金的一个特征是外部管理，即发起人、基金管理人（或称托管人）与投资人是分离的，私募基金是独立于三方的财产。设置专门的托管人，是为了降低管理人的道德风险，以确保客户资金、证券等资产不被侵占或挪用。
如果私募基金不设立第三方托管人，而是由基金管理人（发起人）兼任，则由于发起人与投资人之间信息不对称，发起人往往可能会滥用职权，危及到投资人的权益及资产安全。虽有观点认为应当尊重当事人意思自治，可以选择发起人管理资金的模式，但笔者认为在我国信用体系不完备、信托体系也不发达的情况下，应当坚持第三方托管的模式。
●而非法集资人为直接获取和控制投资人的资金，一般不存在第三方托管。有的非法集资人以自己的名义直接收取和管理资金，由于投资人的防范意识较低，非法集资人甚至不需要作出解释。有的非法集资人用于接收资金的账户不是其本人的账户，但实际上都是其直接控制的账户。有的非法集资人虚构资金托管机构，如谎称由境外公司进行基金运作，提供所谓的“中转账户”、境外公司网站等。由于境外信息难以核实，投资者往往被非法集资人的吹嘘或网站内容所迷惑，在诱骗下进行投资。
如果募集人不采用第三方托管的方式收取资金，或者名为私募而出现委托理财的特征，则应当界定为非法集资行为。
（二）基金管理费的计提
◆私募的投资性特征及专家理财的特征决定了投资者获得的收益属于投资收益。投资收益将在全体投资人之间按照其投资比例进行分配。基金管理人获得管理费用及业绩报酬。基金管理费计提的两个特征，一是基金管理人的回报与募集的资本是相分离的，基金管理人不是投资人，不能直接与投资人分享投资收益，二是对管理费的计提实行严格限制。
基于此，如果约定“无论盈亏，基金管理人都获得投资人盈利的百分之几”，则违反了上述规定。这种约定是在基金管理人与投资人之间直接约定利润分成，实际上是把固定比例的利润作为业绩报酬，是非法集资行为。
此外，从资金的收益方式来看，私募基金禁止出现承诺保底的约定，否则就是非法集资。私募基金的收益属于投资收益，不同于固定收益，固定收益是投资者按事先规定好的利息率获得的收益，而投资收益不应涉及任何形式的固定回报，否则即是非法集资。
文章来源：VC/PE/MA金融圈
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