张扣扣案公诉意见量刑思维批判——基于辩护律师的视角

张扣扣案公诉意见量刑思维批判——基于辩护律师的视角

张扣扣案一审判决死刑，辩护人邓学平律师发表的《一叶一沙一世界——张扣扣案一审辩护词》，立马在律师界引发轰动，在笔者看来，这篇辩护词不仅文词优美，旁征博引，而且极具有人文情怀。当然也引发了很多同行的批评与质疑，认为其过多感性，而缺少专业理性的辩论。如何写出一篇既让公众满意，又能令律师同仁欣赏的辩护词，甚是为难。如同交响乐只能专业人士听，而流行音乐可以下里巴人。有时候，在美国电影里那些辩护人的总结陈词，对于专业人士来说极为不屑，但辩护人要说服的是陪审团，而他们是外行人士。所以笔者也能认可邓律师的苦心，发表了这篇非常优美煽情的辩护词，其目的不是来说服法官的，而是来讲给公众听的。

但是对于公诉意见，几乎没有批评的声音，公诉意见真的无懈可击吗？笔者认为公诉意见中充满了量刑上偏见与适用理论的错误，当然我们也无法苛责控方的立场，毕竟它的角色就是在保护人权上尽量控诉犯罪。

一、预谋与激情，非我国故意杀人罪的量刑要件

公诉意见认为“张扣扣案是一起有预谋，有准备的严重暴力犯罪”，意图阻止辩护人“激情杀人”之辩护思路。

近几年，故意杀人罪以“激情杀人”作为量刑从轻或减轻的辩护思路越来越多，刚开始实在想不明白同行们为何这么辩，直到研习了美国刑法，才发现此思路的源头。

在美国，杀人罪分为谋杀罪与非预谋杀人罪，谋杀罪中故意杀人谋杀与故意重伤谋杀是美国谋杀罪中的两种基本表现形态，故意杀人谋杀属于一级谋杀罪，故意重伤谋杀属于二级谋杀罪。所谓故意杀人谋杀是即被告人“怀有恶意”而实施的杀人行为。美国在罪名上严格区分了预谋杀人与非预谋杀人，刑法加重处罚的理论根据在于，经过冷静决定和事前谋划的杀人反映出被告人对社会的严重危险性。但是也有大量的观点认为，蓄意、预谋的谋杀者未必比缺乏自控能力，稍被冒犯就动辄杀人的犯罪人社会危险性高。

但是我国刑法并不区分预谋杀人与非预谋杀人，但在量刑情节上会考虑“激情杀人”的从轻或减轻处罚的可能，而这个可能是在于被害人是否有过错，并非预谋与否。被害人的过错要考察其挑衅行为引起被告人的强烈的愤怒，及挑衅后尚未有合理的机会冷静下来，从而杀人等问题。

公诉意见认为这是预谋犯罪，不是激情犯罪，是防止辩护人提出被害人挑衅的辩护思路。辩护律师邓学平辩护词中第二段阐述的“张扣扣没有更好的仇恨排遣通道”，就是在论述这个点。

预谋与非预谋不是我国故意杀人罪的量刑情节，公诉意见不应当把张扣扣的预谋作为从重处罚的依据。而被害人有无过错才是故意杀人罪的量刑情节，张扣扣母亲被杀时，被害人当年的行为是否仍然持续至今，是否可以被评估为具有过错，才是双方论战的重点，可惜的是双方都没有明说，只是暗中“掰了下手腕”。

二、特定日子的犯罪，不宜作为从重处罚的因素

公诉意见认为张扣扣案是一起社会影响极其恶劣的案件，又说“被告人张扣扣选择的作案时间是中国人最重要的传统节日春节，在年终岁满的大年三十的正午……”。

公诉论述思路认为这是一起社会影响极其恶劣，却又不愿称全国影响或重大影响的案件，否则又涉及中级人民法院没有管辖的问题。恰恰相反，张扣扣案的发生，争发了公众的关注与同情。

但是大年三十产生的命案是否可成为从重处罚的依据呢？很多律师同行也认为大年三十杀人罪不可赦，这种思维是否具有合理性呢？笔者无法认同，就笔者的阅读能力范围之内，尚没有见到就特定时间可以成为量刑依据的任何案例。当然公诉意见仅仅是把时间作为一个陈述的事实，这段的批评可以视而不见，但是重点强调时间，会给公众严重的错误认识。

三、自己否定的杀人计划，不宜作为应当严惩的依据

公诉意见认为“作案前，其选择的作案对象不仅仅是三名被害人。张扣扣曾多次供述“本来我想等老二回来一起动手报仇，但是老二一直没有回来，我等不及就动手了”；事实上，从其犯罪预备来看，其就是在等待被害人全家祭祖时，四名男性同时在场的杀人时机，其杀害对象还包括王家二子王富军，只是王富军因故一直未返回，张扣扣才未能得逞。”

张扣扣意图杀害王富军却没有成功在法律上如何定性？犯罪预备？犯罪未遂？还是自己否定杀人计划的思想犯？

第一，张扣扣所谓对王富军犯罪的预备只是概括的预备，增加杀害一个人的难度可谓需要更加周密的计划，但是并没有这方面的证据来证实。

第二，张扣扣在王富军未到之情形下动手实施犯罪行为，表明自己否定了之前对王富军动手的计划。

所以，我们认为张扣扣对王富军所谓的计划仅限于思想层面，不宜把该计划的作为依法从重或严惩的依据。即便是控方作为犯罪预备，也要考虑对法益的威胁是否紧迫，有没有达到科处刑罚的结果，在犯罪预备阶段，行为人可能随时放弃犯罪决意的问题。

四、自首的动机，何必深究

公诉意见认为“作案后，投案并非其接受法律制裁的真实意思表示……在本人没有钱财证件、没有可以信赖的亲朋、同时又受到公安机关布网抓捕的客观压力下，才做出的被迫之举”。

自首的动机不纯不应成为不予从轻或减轻的依据，或者也不能成为从重处罚的依据。

所谓自首，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行即可。其两个要件，一是犯罪以后自动投案；二是如实供述自己的罪行。自首制度在于鼓励被告人一促使犯罪人悔过自新；二是使案件及时侦破与审判。问题在于上述两方面的根据或理由是只要具备了其中之一即可呢？还是必须同时具备？张明楷教授认为，行为人虽然自动投案后如实供述自己的罪行，但无悔过自新之意的，也因为其行为使案件的侦查与审判变得更加容易而应认定为自首。

所以我们认为，自首的动机与自首是否有无悔过自新之意，都不影响自首的成立，不能因为被告人自首的动机不纯或没有无悔过自新之意，来作为从重处罚的依据，或者不准其作为从轻或减轻处罚的依据。

五、是否浪费司法资源不宜作为从重处罚情节来考察

公诉意见认为“到案后，故意误导侦查，浪费司法资源……不愿悔罪，浪费司法资源的恶意。”浪费司法资源是否作为应当依法予以严惩的情节呢？

把浪费司法资源作为严惩的观点，我们认为是不合适的。第一没有法条依据。刑法中从重处罚的分为法定从重处罚与酌定从重处罚。法定的从重处罚，有累犯，有教唆18岁以下的人的犯罪等等，没有浪费司法资源作为从重处罚之说。酌定的量刑情节要考虑责任刑的量刑情节，还要考虑预防刑的量刑情节，但是从重情节的适用必须严格控制。

第二，如果浪费司法资源作为严惩的依据存在，那么侦查、审查起诉、审判阶段的各种申请，包括申请证人出庭、申请非法证据排除、申请调取证据、申请回避制度等等，都将会被考虑是否存在司法资源的浪费，这无疑是对刑事诉讼法各项制度实施的灭顶之灾。

当然我们并不鼓励被告人意图提供虚假线索混淆侦查方向的作法，从道义上进行谴责还是有必要的，但是作为严惩或从重处罚的依据，还是不够的。

而且本案中，到案后所谓故意误导侦查的行为，是“本案是对于杀人凶器的去向故意作虚假供述，张扣扣误导侦查人员耗费大量人力物力财力在错误的地点进行打捞，其目的是给你们警察增加工作难度，不想让你们捞到刀，好毁灭证据。”

此行为其实属于自首的范畴，自首包括如实交待案情，对于有反复的，仍以最后如实交待为准，所以在已经认定为自首，就不应当再对此情节重新评价，否则涉嫌量刑情节的重复评价，禁止重复评价量刑情节是量刑的基本原则。

六、办故意杀人案，还是在办张扣扣的人生

1. 犯罪是人性根源，还是社会根源？

最近一篇《你办的其实不是案子，而是别人的人生》的鸡汤文令很多法律人潸然泪下，张扣扣案可能是第一个关注他人生案件，控方一旦关注了被告人的人生，那所有的污点与过错，都是从重处罚的依据，这对那些流下眼泪的瓜众来说，是始料不及的。

公诉意见揭示了张扣扣犯罪的根源，主要在于几个方面：（1）好高骛远。包括“找工作被骗”，为赚更多的钱又“陷入传销”，后为能“尽快挣大钱而远赴国外打工，仅三个月不如人意又返乡“。（2）心胸狭窄。“在国外与同事将来”，“在家又与父亲多次争吵”。（3）性格偏执。“手头上也没有多少存款，思想压力非常大，经常晚上睡不着觉”，“陷入了金钱至上的错误观念”，“无法自我排解而将负面情绪完全归结于他人”等等。

公诉意见揭示所谓的犯罪的根源，完全是从人性恶的角度出来总结。

张远煌认为“以人性恶作为解析犯罪根源的逻辑起点，不仅与犯罪学与生俱来的“批判与反思基因”（20世纪60年代以来的理论发展使这一基因被进一步植人）格格不入，而且其对现实犯罪现象解释力的苍白无力乃至滑稽均已暴露无遗。”

犯罪的根源有人性之说与社会之说，正如德国法学家李斯特所说“犯罪的原因分为个人的原因与社会的原因，社会政策是最好且最有力的刑事政策，消除犯罪的社会原因就是社会政策的任务。

我们今天仍然把人性恶，或者说是张扣扣的个人性格或人性来作为警示教育也好，非难也好，却不从社会或制度的角度去反思，这是为何？该理论是19世纪30年代的刑法理论，在当今中国刑法实践被奉为圭臬，这是何其悲哀之事！

2. 母亲被杀案程序正义的缺失，被害人心灵创伤无法抚平

公诉意见认为“张扣扣将自己生活工作中的种种不如意完全归结为其母的死亡和王家人所为，在这种荒谬逻辑下，在这种严重扭曲的心理支配下，最终用这种违反天理、国法、人情的，极端残忍的方式，来发泄自己对生活的不满，来逃避现实中的困境，这才是张扣扣杀人的真实动机所在。”

张扣扣不满于其母亲被杀案的处理结果，反映了我们国家刑事诉讼制度的最严重问题，即程序正义的缺失。对杀人凶手的质疑，没有正当的程序来令被害人感受到追凶的正当性。对母亲在现场的尸体解剖，令张扣扣产生强烈的仇恨感，是尸检程序的缺失。对处理母亲被杀案审判人员公平公正的质疑，这个问题几乎这个国家面临最大的问题。

刑事犯罪被害人心灵创作的抚平，也同样缺乏这种机制。我们刑事司法也好，民事司法也好，都是以终结纠纷为目的，不考虑当事人的权利保障，当事人的利益诉求，这种维稳为核心思想的诉讼制度，何时能在价值独立而非只是工具呢？

七、警示教育的重新反思

1. 公诉职责在于指控犯罪，警示教育不必过长

作为当代刑法理论而言，就是客观主义内部的对立，即结果无价值论与行为无价值论的对立。作为公诉方的责任在于追诉犯罪，保障人权。警示的作用可以谈但无须高高在上的道德说教。

私权利不可能凌驾入法律之上，能凌驾法律之上的私权利也不是普遍的私权利。没有人支持同态复仇，入罪我相信任何人都没有疑问，所有的争议点在于否应当被判死刑。

2. 避免同态复仇时，建立具有程序正义的刑事诉讼制度

公诉意见认为“促进司法公信力提升，推进国家法治进程，需要大众、媒体更加合法、理性，有效参与。”

一个国家司法的文明在于是否具有正当程序，建设法治社会更多是公权力的约束与限制。2013年1月22日，习近平在十八届中央纪委二次全会上的讲话：“要加强对权力运行的制约和监督，把权力关进制度的笼子里，形成不敢腐的惩戒机制、不能腐的防范机制、不易腐的保障机制。”

司法权力也是权力的一种，同样面临这个问题。所有的冤假错案都是缺乏正当程序的结果，完全没有例外。法官中立是程序正义的核心内容。这个原则有两个基本要求：（1）任何人均不得担任自己案件的法官；（2）法官应听取双方的陈述。

从上述原则出发，程序正义发展了各种原则：包括被告人获得听审的权利；羁押与收集隐私证据的司法审查；不自证已罪与沉默权；毒树之果原则；一事不再理原则；受律师协助的权利；迅速审判的权利；传闻证据法则；证人出庭对质权；司法的被动性原则等等。日本学者谷口安平认为：

“审判结果是否正确并不以某种外在的客观的标准来加以衡量，而充实和重视程序本身以保证结果能够得到接受则是精神的实质。按照罗尔斯的分类来说，这里的倾向就是纯粹的程序正义。换言之，只要严格遵守正当程序，结果就被视为是合乎正义的。”

我们不要空谈什么实体正义，什么无冤。建立现代刑事诉讼的正当程序，我相信没有人愿意去同态复仇，或者说同态复仇的机率降至最低。

以上是笔者对公诉意见的反驳，献给所有关注此案的人们！