微信群发红包赌博，赌博罪还是开设赌场罪？

微信群发红包赌博，赌博罪还是开设赌场罪？

赌博犯罪行为只包括三种形式，聚众赌博、以赌博为业、开设赌场。其中，前两种行为最高刑期为三年，后一种行为有两档刑罚，三年以下、三年以上十年以下。第三百零三条　【赌博罪；开设赌场罪】以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

很显然，微信群发红包进行赌博犯罪的罪轻辩护，就是往聚众赌博的方向辩护。

在实践中，法往往会认为，被告人以营利为目的，利用组建微信群的方式进行赌博，属于开设赌场，供他人赌博，构成开设赌场罪。在（2016）浙0191刑初75号判决中，检察院虽然认定为赌博罪，但法院直接认为检察院指控被告人构成赌博罪不当，依法纠正为开设赌场罪。

在黄浦区法院（2016）粤0112刑初858号判决中，辩护人提出被告人在微信群内以发红包形式组织赌博，属于聚众赌博，应当构成赌博罪，但是，法院认为构成开设赌场罪，具体理由是：被告人通过微信群的形式设立赌博场所，设置固定的参赌规则，雇请工作人员并分工明确，虽然在形式上参赌人员需经邀请入群，但该准入规则并非被告人所设置，而是由微信平台的特征所决定，而根据被告人的供述，群内参赌人员均可自行邀请他人入群参赌，被告人与多数参赌人员均不相识，实际上该场所具有明显的开放性及不特定性，符合开设赌场罪的构成要件。