如何判断是否犯罪

张明楷刑法学100讲学习笔记1

什么样的行为才能判定是犯罪呢？有两个实质条件。第一个是行为要具备违法性，换句话说，客观上发生了违法事实；第二个是行为人具备有责性，也就是说，行为人必须能够就违法事实进行归责。

法益，其实是犯罪成立的第一个条件，也就是违法性里面的内容。犯罪的本质是侵害法益。刑法上的法益，就是刑法所保护的人的生活利益。“人的生活利益”，不仅包括个人的生命、身体、自由、名誉、财产等利益，还包括能够还原为个人利益的国家利益和社会利益

犯罪的违法性，从形式上说，是指行为违反了刑法规范。从本质上说，就是行为侵害了或者威胁到了法益。反过来说，没有侵害法益的行为，就不可能是犯罪。

那怎么找到某种犯罪的特定的法益呢？

首先，我们要找到具体犯罪所属的类罪。各种具体的犯罪，总是隶属于某一类罪，这就是类罪。刑法里面对类罪的同类法益内容，都作了明确的或者提示性的规定。所以，只要明确了具体犯罪属于什么类罪，就可以大体上确定具体的犯罪相关的法益了。

除了看具体犯罪所属的类罪，刑法里对有些具体犯罪的规定，其实已经或明或暗、或直接或间接地揭示了它保护的法益内容。

下面我们来判断成人之间秘密、自愿实施的群体淫乱行为，到底构不构成犯罪。

聚众淫乱罪被规定在刑法分则第6章第1节，扰乱公共秩序罪当中。所以，我们可以肯定，聚众淫乱罪保护的应该是公共利益，具体来说应该是公众对性的感情，尤其是性行为非公开化这种社会秩序。

既然是这样，我们就不能按字面含义从形式上理解聚众淫乱罪的罪状，也就是说，虽然刑法理论把“聚众”解释为三人以上聚集在一起，但不能简单认为三个人以上聚集起来实施淫乱活动的，就一律构成聚众淫乱罪。而是应该从实质的角度，也就是法益保护的角度，去分析什么样的聚众淫乱行为具备了实质的违法性。

那么三个以上成年人，相互都同意，秘密地实施性行为，就不具有公然性，就没有侵害公众对性的感情，也就没有侵犯聚众淫乱罪所保护的法益，所以并不成立聚众淫乱罪。

相反，如果三人以上的聚众淫乱行为具有某种程度的公然性，比如我们换一个场景，这帮人聚集起来以后，在公共场所，像公园啊、操场啊、车站啊实施淫乱行为的，或者在宾馆房间开着门实施淫乱活动的，毫无疑问会侵害公众对性的感情，那就侵害了聚众淫乱罪所保护的法益，这才应该以聚众淫乱罪论处。