2017-09-13 彭文波 审查员的大杀器 ——“容易想到”该怎么答复
作者：彭文波 律师、专利代理人
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专利代理最头疼的，当然是创造性问题，关于专利的创造性评价，光是要讲清楚三步法，就已经让一大波初入行的小伙伴们头疼了，如果审查员再来一句“容易想到”估计会让很多初段代理人直接崩溃。
老彭刚入行的时候，代理实务考了135分。三年来撰写和答复暂时保持0驳回的记录。当然，老彭现在还是专利代理界的小喽啰兵一个，只能说有一些心得体会，谈不上什么经验。
关于创造性答复，一直想尝试写一点通俗易懂的东西，正好最近有朋友因为创造性问题头疼，就斗胆分享一下这三年来和审查员“斗智斗勇”的一点点“小套路”。
创造性论述的“三步法”经常失灵。问题就在于，三步法不能很好地避免“事后诸葛亮”，事后诸葛亮是代理人和审查员非常容易犯的毛病，看到了方案，就会觉得非常简单，任何改动都会瞬间变得显而易见，这就像当年读高中的时候，看着答案做题，觉得挺简单。可实际上，关上答案闭卷考试，又不会做了。
专利的创造性，有些地方，比如欧局，用的是“非显而易见性”这一表述，我也更喜欢后面这种表述。
在我看来，创造性的本质就是：
被评价的技术方案要比本领域技术人员已经掌握的那些方案更前进了一步。
其中，本领域技术人员掌握的方案，包括两部分，
- 一部分是已有的方案，
- 另一部分是对已有的方案进行显而易见变换而获得的方案。
审查员经常把技术方案整体所要解决的技术问题和某个技术特征解决的技术问题混淆起来。
- 先找含有对应技术特征的对比文件，
- 然后论证这些技术特征所起的作用，
- 最后说这些特征的结合是容易想到的，权利要求的技术方案是显而易见的，所以没有创造性。
技术方案的结合真的有那么容易吗？按理说，创造性评价应该尽量客观化，而现阶段审查员最喜欢用的“容易想到”却是一种去客观化的论证方式。更加强调了审查员的主观意愿。
实际上，一个技术方案并非显而易见，往往有两种情况：
- 一种是，技术问题的发现本身就是困难的；
- 另一种是，技术方案的获得就是困难的。
基于这个逻辑，我们代理人的目标就在于：
- 尽全力证明技术问题的发现是困难的；**
- 尽全力证明技术方案的获得是困难的，并不是显而易见的。**
我的基本观点就是——只要有区别，就一定有争辩的点
通常采用的方法是
- 重点论证现有技术为什么没有长成我这样（这一步很重要，论证自己的方案为什么是这样往往比较困难，此时可以反着来，论证别人为什么不这么搞）
- 按照对比文件的技术问题和技术手段来推理可能衍生出来的技术方案
- 如果有多篇对比文件，就把对比文件也结合起来进行推理
- 努力推导出一个扯蛋的结果（证明其根本解决不了技术问题，达不到预设效果）
- 跟审查员说，你看，容易想到的其实是那样的，而不是我这样的。你看那样的方案多么扯蛋呀（解决的技术问题不同，手段不同），我的技术效果多么好呀（显著的进步）
- 从对比文件中认认真真寻找“反向技术教导”的表述，对比文件都说了这样搞不行，所以肯定不能结合。
相反技术教导的情况比如下图
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结合之后不能解决技术问题的答复比如下图
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总结
- 技术问题的发现是困哪的
- 技术手段的获得是困难的
- 容易想到的都是扯蛋的，都是不能解决技术问题的
- 尽量多列举几种扯蛋的情况
- 把自己的方案往好了说，技术效果越突出越好
- 然后，从对比文件中认认真真寻找“反向技术教导”的表述，对比文件都说了这样搞不行，所以肯定不能结合。
记住，只要对比文件和我的方案不一样，总能找到一点理由的。
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