16.6 项目合同管理

作者: Max_Law | 来源:发表于2023-08-11 13:31 被阅读0次

本节概要

项目采购管理过程围绕合同进行，采购管理过程所涉及的各种活动构成了合同生命周期。通过对合同生命周期进行积极管理，并仔细斟酌合同条款和条件的措词，就可以回避或减轻某些可识别的项目风险。签订产品或服务合同是分配风险管理责任或分担潜在风险的一种方法。在复杂项目中，可能需要同时或先后管理多个合同或分包合同。在这种情况下，单项合同的生命周期可在项目生命周期中的任何阶段结束。

合同的类型

按项目范围划分

以项目的范围为标准划分，可以将合同分为项目总承包合同、项目单项承包合同和项目分包合同 3 类。

项目总承包合同。
买方将项目的全过程作为一个整体发包给同一个卖方的合同。需要特别注意的是，总承包合同要求只与同一个卖方订立承包合同，但并不意味着只订立一个总合同。可以采用订立一个总合同的形式，也可以采用订立若干个合同的形式。
项目单项承包合同。
一个卖方只承包项目中的某一项或某几项内容，买方分别与不同的卖方订立项目单项承包合同。采用项目单项承包合同的方式有利于吸引更多的卖方参与投标竞争，使买方可以选择在某一单项上实力强的卖方，同时也有利于卖方专注于自身经验丰富且技术实力雄厚的部分的建设，但这种方式对买方的组织管理协调能力提出了较高的要求。
项目分包合同。
经合同约定和买方认可，卖方将其承包项目的某一部分或某几部分（非项目的主体结构）再发包给具有相应资质条件的分包方，与分包方订立的合同称为项目分包合同。需要说明的是，订立项目分包合同必须同时满足 5 个条件：① 经过买方认可；② 分包的部分必须是项目非主体工作；③ 只能分包部分项目，而不能转包整个项目；④ 分包方必须具备相应的资质条件；⑤ 分包方不能再次分包。分包合同涉及两种合同关系，即买方与卖方的承包合同关系，以及卖方与分包方的分包合同关系。卖方在原承包合同范围内向买方负责，而分包方与卖方在分包合同范围内向买方承担连带责任。如果分包的项目出现问题，买方既可以要求卖方承担责任，也可以直接要求分包方承担责任。

按项目付款方式划分

以项目付款方式为标准进行划分，通常可将合同分为两大类，即总价类和成本补偿类。还有第三种常用合同类型，即混合型的工料合同。

总价合同

总价合同为既定产品或服务的采购设定一个总价。总价合同也可以为达到或超过项目目标（例如，进度交付日期、成本和技术绩效，或其他可量化、可测量的目标）而规定财务奖励条款。卖方必须依法履行总价合同，否则，就要承担相应的违约赔偿责任。采用总价合同，买方必须准确定义要采购的产品或服务。

固定总价合同：
固定总价合同是最常用的合同类型。大多数买方都喜欢这种合同，因为采购的价格在一开始就被确定，并且不允许改变（除非工作范围发生变更）。因合同履行不好而导致的任何成本增加都由卖方承担。
总价加激励费用合同：
总价加激励费用合同为买方和卖方都提供了一定的灵活性，它允许有一定的绩效偏差，并对实现既定目标给予财务奖励。奖励的计算方法可以有多种，但都与卖方的成本、进度或技术绩效有关，例如，规定目标工期以及提前完工的奖金。
总价加经济价格调整合同：
如果卖方履约要跨越相当长的周期（数年），就应该使用总价加经济价格调整合同。如果买方和卖方之间要维持多种长期关系，也可以采用这种合同类型。它是一种特殊的总价合同，允许根据条件变化（例如，通货膨胀、某些特殊商品的成本增加或降低等），以事先确定的方式对合同价格进行最终调整。总价加经济价格调整合同可以保护买方和卖方免受外界不可控情况的影响，总价加经济价格调整合同条款必须规定用于准确调整最终价格的、可靠的财务指数。
订购单：
在实际工作中，还有另外一种形式的总价合同，那就是订购单。当非大量采购标准化产品时，通常可以由买方直接填写卖方提供的订购单，卖方照此供货。由于订购单通常不需要谈判，所以又称为单边合同。

成本补偿合同

成本补偿合同(Cost-Reimbursable Contract）向卖方支付为完成工作而发生的全部合法实际成本（可报销成本)，外加一笔费用作为卖方的利润。成本补偿合同也可为卖方超过或低于预定目标而规定财务奖励条款。

成本加固定费用合同：
成本加固定费用合同为卖方报销履行合同工作所发生的一切合法成本（即成本实报实销），并向卖方支付一笔固定费用作为利润，该费用以项目初始估算成本（目标成本）的某一百分比计算。
成本加激励费用合同：
成本加激励费用合同为卖方报销履行合同工作所发生的一切合法成本（即成本实报实销），并在卖方达到合同规定的绩效目标时，向卖方支付预先确定的激励费用。在成本加激励费用合同下，如果卖方的实际成本低于目标成本，节余部分由双方按一定比例分享（例如，按照 80：20 的比例分享，即买方分享 80%，卖方分享 20%）；如果卖方的实际成本高于目标成本，超过目标成本的部分由双方按比例分担（例如，基于卖方的实际成本，按照 20：80 的比例分担，即买方分享 20%，卖方分享 80%）。
成本加奖励费用合同：
成本加奖励费用合同为卖方报销履行合同工作所发生的一切合法成本（即成本实报实销），买方再凭自己的主观感觉给卖方支付一笔利润，完全由买方根据自己对卖方绩效的主观判断来决定奖励费用，并且卖方通常无权申诉。

工料合同

工料合同是指按项目工作所花费的实际工时数和材料数，按事先确定的单位工时费用标准和单位材料费用标准进行付款。这类合同适用于工作性质清楚、工作范围比较明确，但具体的工作量无法确定的项目。在这种合同下，买方承担中等程度的成本风险，即承担工作量变动的风险；而卖方则承担单价风险。因此，工料合同在金额小、工期短、不复杂的项目上可以有效使用，但在金额大、工期长的复杂项目上不适用。

工料合同是兼具成本补偿合同和总价合同的某些特点的混合型合同。在不能很快编写出准确工作说明书的情况下，经常使用工料合同来增加人员、聘请专家以及寻求其他外部支持。这类合同与成本补偿合同的相似之处在于它们都是开口合同，合同价因成本增加而变化。在授予合同时，买方可能并未确定合同的总价值和采购的准确数量。因此，如同成本补偿合同，工料合同的合同价值可以增加。

合同类型的选择

在项目工作中，要根据项目的实际情况和外界条件的约束来选择合同类型：

如果工作范围很明确，且项目的设计已具备详细的细节，则使用总价合同；
如果工作性质清楚，但范围不是很清楚，而且工作不复杂，又需要快速签订合同，则使用工料合同；
如果工作范围尚不清楚，则使用成本补偿合同；
如果双方分担风险，则使用工料合同；如果买方承担成本风险，则使用成本补偿合同；如果卖方承担成本风险，则使用总价合同；
如果是购买标准产品，且数量不大，则使用单边合同等。

合同的内容

一般情况下，项目合同的具体条款由当事人各方自行约定。总的来说，项目合同应包括以下各项。

项目名称。
标的内容和范围。明确双方的权利与义务，这是合同的主要内容。其中的权利与义务应对等，从而体现合同的公平原则，而不应偏向其中的任何一方。
项目的质量要求。通常情况下采用技术指标限定等各种方式来描述项目的整体质量标准和各部分质量标准，它是判断整个项目成败的重要依据。
项目的计划、进度、地点、地域和方式。
项目建设过程中的各种期限。明确卖方提交有关基础资料(例如文档、源代码等)的期限、项目的里程碑时间，以及项目的验收时间等重要期限。需要特别注意的是，在项目执行过程中，如果出现里程碑的延误和不合格时，买方有权停止卖方的开发，转向其他卖方。
技术情报和资料的保密。明确约定双方都不得向第三方泄漏对方的业务和技术上的秘密，包括买方业务上的机密(例如商业运营方式和客户信息等)，以及卖方的技术机密。为了提高保密意识，实现自我保护，双方可以另行订立一个保密合同，具体规定保密的内容和保密的期限等。
风险责任的承担。明确项目的风险承担方式，是由买方承担，还是由卖方承担，或者双方按比例分担。
技术成果的归属。项目中产品的知识产权和所有权不同。一般来说，买方支付开发费用之后，产品的所有权将转给买方，但产品的知识产权仍然属于卖方。如果要将产品的知识产权也转给买方（或双方共同拥有），则应在合同中明确相关条款。
验收的标准和方法。质量验收标准是一个关键的指标，如果双方的验收标准不一致，就会在产品验收时产生争议与纠纷。在某些情况下，卖方为了获得项目也可能将产品的功能过分夸大，使得买方对产品功能的预期过高。另外，买方对产品功能的预期可能会随着自己对产品的熟悉而提高标准。为避免此类情况的发生，清晰地规定质量验收标准是必须的，而且对双方都是有益的。
价款、报酬（或使用费）及其支付方式。价款即买方为项目建设投入的资金情况，分为总体费用和分项费用，报酬即付给卖方的酬金。
违约金或者损失赔偿的计算方法。合同当事人双方应当根据有关规定约定双方的违约责任，以及赔偿金的计算方法和赔偿方式。
解决争议的方法。该条款中应尽可能地明确在出现争议与纠纷时采取何种方式来协商解决（Negotiated Settlement）。
名词术语解释。该条款主要对合同中出现的专用名词术语进行解释说明。

合同管理过程

合同管理包括：合同的签订管理、合同的履行管理、合同的变更管理、合同的档案管理和合同违约索赔管理。

合同的签订管理

在合同签订之前，应当做好以下 3 项工作：

市场调查。主要了解产品的技术发展状况，市场供需情况和市场价格等。
进行潜在合作伙伴或者竞争对手的资信调查，准确把握对方的真实意图，正确评判竞争的激烈程度。
了解相关环境，做出正确的风险分析判断。

合同谈判的结果决定了合同条文的具体内容，因此必须重视签订合同前的谈判工作。为了使合同的签约各方对合同有一致理解，要加强从谈判到产品验收的项目全生命期管理。否则项目的每一个阶段，项目的各方都可能对合同产生歧义。

为了使签约各方对合同有一致理解，建议如下：

使用国家或行业标准的合同格式；
为避免因条款的不完备或歧义而引起合同纠纷，卖方应认真审阅买方拟订的合同条款。除了法律的强制性规定外，其他合同条款都应与买方在充分协商并达成一致的基础上进行约定。
对合同中质量条款应具体写清规格、型号、适用的标准等，避免合同订立后因为适用标准是采用国际、国家、地方、行业还是其他标准等问题产生纠纷；
对于合同中需要变更、转让和解除等内容也应详细说明；
如果合同有附件，对于附件的内容也应精心准备，并注意保持与主合同一致，不要相互之间产生矛盾；
对于既有投标书，又有正式合同书、附件等包含多项内容的合同，要在条款中列明适用顺序；
为避免合同纠纷，保证合同订立的合法性和有效性，当事人可以执签订的合同到公证机关进行公证；
避免方案变更导致工程变更，从而引发新的误解；
注意合同内容的前后一致性。

合同的履行管理

合同的履行管理包括对合同的履行情况进行跟踪管理，主要指对合同当事人按合同规定履行应尽的义务和应尽的职责进行检查，及时、合理地处理和解决合同履行过程中出现的问题，包括合同争议、合同违约和合同索赔等事宜。如果合同当事人之间无法就某一事项协商达成一致意见，该事项就成为一个争议事项。解决争议的方法主要有替代争议解决方法（包括调解、仲裁等）和诉讼。

合同的变更管理

项目的建设过程中难免出现一些不可预见的事项，包括要求修改或变更合同条款的情况，例如，改变系统的功能、开发进度、成本支付及双方各自承担的责任等。一般在合同订立之后，引起项目范围、合同有关各方权利责任关系变化的事件，均可以看作是合同变更。合同变更指由于一定的法律事实而改变合同的内容的法律行为，具有特征：

项目合同的双方当事人必须协商一致；
改变了合同的内容；
变更的法律后果是将产生新的债权和债务关系。

一般具备以下条件才可以变更合同：

双方当事人协商，并且不因此而损坏国家和社会利益；
由于不可抗拒力导致合同义务不能执行；
由于另一方在合同约定的期限内没有履行合同，并且在被允许的推迟履行期限内仍未履行。

合同的档案管理

合同档案管理（文本管理）是整个合同管理的基础。它作为项目管理的组成部分，是被统一整合为一体的一套具体的过程、相关的控制职能和信息化工具。项目管理团队使用合同档案管理系统对合同文件和记录进行管理。

合同违约索赔管理

合同违约是指信息系统项目合同当事人一方或双方不履行或不适当履行合同义务，应承担因此给对方造成的经济损失的赔偿责任。合同索赔是项目中常见的一项合同管理的内容，同时也是规范合同行为的一种约束力和保障措施。

索赔的概念与分类
合同索赔是指在项目合同的履行过程中，由于当事人一方未能履行合同所规定的义务而导致另一方遭受损失时，受损失方向过失方提出赔偿的权利要求。常见的分类方式有按索赔的目的分类、按索赔的依据分类、按索赔的业务性质分类和按索赔的处理方式分类等。
索赔的起因和原则
合同索赔的重要前提条件是合同一方或双方存在违约行为和事实，并且由此造成了损失，责任应由对方承担。对提出的合同索赔，凡属于客观原因造成的延期、属于买方也无法预见到的情况，例如，特殊反常天气达到合同中特殊反常天气的约定条件，卖方可能得到延长工期，但得不到费用补偿。对于属于买方的原因造成拖延工期，不仅应给卖方延长工期，还应给予费用补偿。通常情况下，合同索赔的起因主要包括两个方面。
合同索赔流程
项目发生索赔事件后，一般先由监理工程师调解，若调解不成，由政府建设主管机构进行调解，若仍调解不成，由经济合同仲裁委员会进行调解或仲裁。在整个索赔过程中，遵循的原则是索赔的有理性、索赔依据的有效性和索赔计算的正确性。索赔具体流程如下。
1. 提出索赔要求。当出现索赔事项时，索赔方以书面的索赔通知书形式，在索赔事项发生后的 28 天以内，向监理工程师正式提出索赔意向通知。
2. 报送索赔资料。在索赔通知书发出后的 28 天内，向监理工程师提出延长工期和(或)补偿经济损失的索赔报告及有关资料。索赔报告的内容主要有总论部分、根据部分、计算部分和证据部分。
3. 监理工程师答复。监理工程师在收到送交的索赔报告有关资料后，于 28 天内给予答复，或要求索赔方进一步补充索赔理由和证据。
4. 监理工程师逾期答复后果。监理工程师在收到承包人送交的索赔报告的有关资料后 28 天未予答复或未对承包人作进一步要求，视为该项索赔已经认可。
5. 持续索赔。当索赔事件持续进行时，索赔方应当阶段性向监理工程师发出索赔意向。
6. 仲裁与诉讼。监理工程师对索赔的答复，索赔方或发包人不能接受，即进入仲裁或诉讼程序。
合同解释的原则
在处理索赔的过程中，需要以合同为依据，但如果合同中的规定比较含糊或者不清楚时，则需要使用一般的合同解释原则来进行解释：
主导语言原则、适用法律原则、整体解释原则、公平诚信原则。