股权代持如何安排，才能既完全又心安？

股权代持如何安排，才能既完全又心安？

作者 | 陶胜

单位 | 广东摩金律师事务所

这个世界最难过的事，莫过于被信任的人“坑”了。

投资一家公司，找信得过的朋友帮忙代持股权，结果股权被悄悄卖掉了，钱不见了，朋友的“信得过”也被心踢得荡然无存。

难过之余，我们也有必要一起梳理与总结一下，如何才能不被“坑”呢？

我们先一起还原一个场景。

张三想开一家公司或者投资一家公司，但由于各种原因，张三不愿意对外显示自己的名字，登记在工商局的股东名册里。

李四是张三多年的好友，于是张三找到李四，希望李四帮自己代持一家公司的股份，股东姓名登记为李四，但是实际的股东权利与义务由张三来行使和履行。

但事后，随着公司的发展壮大，李四以自己的名义将股份卖给他人，张三请求确认自己为公司的实际股东，并请求法院确认股权转让的行为无效。

相信大家都听过或者见过这种情况，那么张三请求能否得到法院的支持呢？

今天，笔者就借着这个案例引入，全过程梳理股权代持的法律风险，并提出如何避免风险的法律应对方法：

1、什么是股权代持？

股权代持又称委托持股、隐名投资或假名出资，是指实际出资人与他人约定，以他人名义代实际出资人履行股东权利义务的一种股权或股份处置方式。

简单来讲，像上述案例一样，就是有一个人想出资成为一家公司的实际股东，但是他又不想让自己名字出现在股东名册上，于是就找到另外一个人让他以自己的名义成为股东，但是实际的股东权利与义务与这个人无关，都归属出资人自己。

2、股权代持有哪些风险点？

要梳理股权代持有哪些风险点，我们必须首先分析一下，在股权代持过程中，出现的几种关系，具体如下：

（1）实际股东与名义股东

因实际股东与显名股东签订了股权代持协议，因此成立了委托投资合同关系。

但是，实际上股权归属关系与委托投资合同关系是两个层面的法律关系。

前者因合法的投资行为而形成，后者则因当事人之间的合同行为形成。

即享有股东资格的仅是记载于股东名册中的名义股东，而实际投资人并非公司的股东，只能依据合同来处理其与名义股东间的关系。

具体来讲：

即实际股东不是公司的股东，名义股东才是公司的股东。

但是实际股东可以基于股权代持协议，要求名义股东将股东的权利间接地归属于自己，名义股东也可以基于协议要求实际股东承担实际的股东责任。

除此之外，实际股东也可以要求名义股东退出，确认自己为公司股东，但要看其他股东的态度。

（2）实际股东、名义股东与公司其他股东

由于公司的相关文件中显示的都是名义股东，名义股东就是公司股东，因此名义股东与公司其他股东一样都是公司的股东，从对外的角度，都一样的承担股东的权利与责任。

实际股东在不要求自己确认为公司股东之前与其他股东并无关系，但如果实际股东要求名义股东退出让自己成为股东，能否实现，则要看其他股东是否同意了。

（3）实际股东、名义股东与第三人的关系

在股权代持引发的司法问题中，最常见的争议就在于，名义股东未经过实际股东的同意，直接对公司股权进行处理，导致实际股东损失惨重，进而引发诉讼。

由于名义股东在公司的股东名册之中，对外进行了公示，进而具有了公信的效力。

因此名义股东与第三人进行股权转让，并完成转移登记的情况下，是具有合法效力的。

实际股东不能以违反股权代持协议而主张无效。

从以上三种关系的分析之中，相信大家已经可以很清楚的看出法律风险，主要是在于：

（1）名义股东不遵守股权代持协议，拒绝将实际的股东收益及其他权利转移至实际股东；

（2）在实际股东提出确权的时候，公司其他股东不放弃股份的优先购买权，导致股权无法转移；

（3）名义股东将股权处分给第三人。

对于以上风险的防范，实际股东应当怎么做呢？

首先在股权代持协议中，明确自己已经将出资额转移至名义股东名下，确定自己已经出资到位。

如以下条款：隐名股东已将代持股份出资款足额交付显名股东，专用于隐名股东对目标公司的出资，显名股东予以确认。

其次，在股权代持协议中，明确收益属于实际股东，责任也由实际股东承担。

如设置以下条款：隐名股东作为实际出资者，对公司享有实际的股东权利并有权获得相应的投资收益；显名股东仅得以自身名义将隐名股东的出资向公司出资并代隐名股东持有该等投资所形成的股东权益，而对该等出资所形成的股东权益不享有任何收益权或处置权（包括但不限于股东权益的转让、担保）。

再次，在实际的经营管理中，可以要求名义股东在决策前必须书面获得授权，否则视为违约。

如设置条款：显名股东在以股东身份参与公司经营管理过程中需要行使表决权时至少应提前3日取得隐名股东书面授权，未经授权不得行使表决权。

在实际股东想收回股权时，可以明确名义股东必须依照实际股东的指示，将股份转让至自己或者自己指定的任意第三人。

如设置条款：在委托持股期限内，隐名股东有权在条件具备时，将相关股东权益转移到自己或自己指定的任何第三人名下，届时涉及到的相关法律文件，显名股东须无条件同意，并无条件承受。

针对公司其他股东，如果其他股东知情并且同意股权代持，可以事先要求公司其他股东签署放弃股权优先购买权的声明书。

在今后实际进行股权转让的时候，可直接进行转让，避免风险。

最后，对于名义股东将股权处分给第三人，这个在实践中风险是比较大的，一方面公司其他股东的优先购买权可以对名义股东的转让进行一定的阻碍，但如果一旦该第三人为善意且完成股权转让登记，即适用善意取得股权。

此时实际股东只能基于股权代持协议，追究名义股东的违约责任，要求赔偿损失。